Crimes militares de opinião: exigência do princípio democrático

5. CONCLUSÃO

Os militares, federais e estaduais, não foram excluídos da cidadania, sendo titulares de direitos fundamentais tanto quanto qualquer outro cidadão, com exceção da vedação à sindicalização, à greve e à filiação a partido político.

Diante disso, a liberdade de expressão dos militares sofre restrição não apenas quando a Constituição expressamente determina, mas também de forma implícita, quando dispõe que as instituições militares têm por princípios basilares a hierarquia e a disciplina.

A compreensão do alcance e importância desses princípios exige uma análise das instituições militares com base na doutrina da necessidade militar e da doutrina das relações de sujeição especial.

A doutrina da necessidade militar considera que os militares constituem uma comunidade separada da sociedade civil, com demandas e características únicas, governada por um regime jurídico diferenciado, caracterizado fortemente pela disciplina e uniformidade, cujo status único permitiria uma maior restrição à liberdade de expressão

Essa doutrina se assemelha à doutrina das relações de sujeição especial, que também é invocada para justificar a restrição, e até mesmo a suspensão, de direitos fundamentais daqueles que se encontrem numa relação de intensa proximidade com o Estado - como no caso dos militares.

Isso explica por que razão existe um Código Penal Militar, e não um Código Penal dos servidores civis.

A prevenção geral positiva é a própria razão de ser do Direito Penal Militar, ou seja, sua função é reforçar as expectativas normativas gerais no seio da caserna.

Nesse contexto, a pena aplicada emite um impulso comunicativo contrário, em que se nega a expectativa particular do militar desviante, e, por conseguinte, reafirma-se a expectativa normativa geral - ou seja, reafirma-se qual o padrão de conduta considerado adequado pelos membros daquele grupo.

Assim, os delitos militares de opinião se justificam constitucionalmente, desde que seja dada interpretação razoável aos tipos penais, diante da necessidade premente de resguardo da autoridade e da disciplina militar.

Em suma, não há que se falar em ofensa ao princípio democrático, nesses casos, mas em verdadeira exigência do princípio democrático, uma vez que é o resguardo da hierarquia e da disciplina militar que garante que os militares se mantenham subordinados ao poder civil, o que, em última instância, protege o próprio Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. Capitão-Tenente do Quadro Técnico, especialidade Direito, do Corpo Auxiliar da Marinha do Brasil. Especialista em Direito Marítimo (UERJ) e em Ciências Criminais (Estácio). Atualmente é Assessor Jurídico no Comando da Força de Submarinos.

2. Art. 14, § 8º, da CRFB/88:

   “O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

   I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

   II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.”

3. Art. 14, § 2º, da CRFB/88: “Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.”

4. Art. 142, § 3º, IV, da CRFB/88: “Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.”

5. Art. 142, § 3º, V, da CRFB/88: “O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos.”

6. “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.”

7. “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.”

8. “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

9. “Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.”

10. “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

11. Art. 5º, X, da CRFB/88: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

12. Art. 5º, V, da CRFB/88: “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.”

13. STM - Recurso Criminal (FO) nº 2004.01.007193-3-PE, Relator: Marcus Herndl, Data de Julgamento: 28/09/2004, Data de Publicação: 08/11/2004

14. Procedimento Ordinário nº 1/05-0, Auditoria da 7ª CJM. Cf. <https://www2.stm.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=AUD7aCJM1050P.NACL.&L=20&d=SAM3&p=1&u=l&r=1&f=G&sect1=SAMM2> Acesso em: 20 de jan. de 2020.

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15. STM - HC: 34511 DF 2008.01.034511-6, Relator: Antonio Apparício Ignacio Domingues, Data de Julgamento: 26/06/2008, Data da Publicação: 19/08/2008. Na denúncia, baseada nos depoimentos de dois Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar e um Procurador da Justiça militar, consta que o coronel, em sua palestra, defendeu teses contrárias aos princípios da hierarquia e da disciplina militar, por defender, por exemplo, o exercício da advocacia por militares, inclusive da ativa, com a desobediência de textos legais, se necessário; que as praças sofrem injustiças quando processadas, pois os Conselhos de Justiça não são compostas por graduados, mas por oficiais; e que as ordens dos superiores só deveriam ser obedecidas se a autoridade demonstrasse que a ordem era legal, invertendo a ordem de que as ordens devem ser obedecidas, a não ser flagrantemente ilegais; sendo, por tudo, “aplaudido entusiasticamente pela plateia

16. HC nº 95.348 – PE, Relator Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, Dje nº 55, publicado em 26/03/2010. A ação penal acabou sendo trancada por força da decisão proferida pelo STF no referido HC.

17. STM – AP: 234020077120012 – AM, Relator Marcos Augusto Leal de Azevedo, Data de Julgamento: 01/07/2010, Data de Publicação: 16/09/2010.

18. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0804200704.htm. Acesso em: 18 jan. 2020.

19. Art. 53, <§ 4º, do CPM: “Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação.”

20. Sobre a responsabilização dos cabeças, vale a pena transcrever trecho do voto do Relator, o Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo: “Penso que, no presente caso, esses controladores só não foram processados por conspiração, por estratégia do Parquet castrense, para que não se perdesse o objeto do processo diante de intermináveis audiências, que seriam necessárias para apurar a participação de todos os participantes do movimento de aquartelamento voluntário e greve de forma que se instalou nos CINDACTAs, em todo o Brasil, optando pela tentativa de responsabilização apenas dos cabeças da empreitada criminosa. Estratégia do “dominus litis que não cabe ao judiciário criticar”.

21. Por exemplo, dois Policiais Militares condenados à pena de dois meses de detenção, pela prática do crime do Art. 166, do CPM – publicação ou crítica indevida, por efetuarem críticas à determinação do Comandante de Cia. PM e a ex-Comandante Geral da Polícia Militar, durante trocas de mensagens em grupo de WhatsApp. TJ-MSP- APR: 0075732018, Relator Avilvadi Nogueira Júnior, Data de julgamento: 13/12/2018, 2ª Câmara.

22. SILVA, Higo Viana da. “A violação a liberdade de expressão nas organizações militares estaduais brasileiras.” Olhares Plurais – Revista Eletrônica Multidisciplinar. v. 1, nº 8 (2013): 55-76.

23. Desde 07 de fevereiro de 2019 que os autos se encontram conclusos ao Relator, o Min. Dias Toffoli. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5245469.

24. Como qualquer direito individual, a garantia constitucional da liberdade de expressão não é absoluta, podendo ser afastada quando ultrapassar seus limites morais e jurídicos. Foi o que decidiu o STF, dentre outros casos, no HC nº 82.424/RS, Rel. Moreira Alves, Pleno, julgado em 17.09.2003, D.J. 19.03.2004.

25. Estamos com Aury Lopes Jr., para quem o jurista precisa reconhecer a insuficiência do monólogo jurídico, em virtude da complexidade que é analisar as relações sociais, e, com humildade científica, se socorrer de leituras de sociologia, história e filosofia. “Não há espaço para o profissional alienado, pois ali é nada”. Em Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 40.

26. CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, 3ª ed., 2ª tir. – Leme/SP: CL EDIJUR, 2016, p. 14.

27. A Suprema Corte dos Estados Unidos foi estabelecida pela Constituição dos EUA de 1787, e começou a tomar forma com a aprovação do Judiciary Act de 24 de setembro de 1789, tendo realizado sua primeira sessão em 2 de fevereiro de 1790. Composta por 9 Justices, é o mais alto tribunal daquele país, funcionando também como guardião e intérprete último da Constituição. Desde sua criação, a Suprema Corte proferiu decisões emblemáticas que tiveram forte impacto na história americana, como os casos Marbury v. Madison, de 1803, que estabeleceu o judicial review, reconhecendo a autoridade da Corte para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos; Dread Scott v. Sandford, de 1857, que declarou que os negros, nascidos ou não no território americano, fossem ou não escravos, não eram cidadãos americanos, e, portanto, não estariam protegidos pela Constituição, sendo o estopim para a eleição de Abraham Lincoln, a explosão da Guerra Civil Americana e a abolição da escravatura, em 1865; Plessy v. Ferguson, de 1896, que reconheceu que os Estados tinham o direito de impor a segregação racial em locais públicos, sob a doutrina dos “separados, mas iguais”; Brown v. Board of Education, de 1954, que, em oposição à decisão anterior, declarou inconstitucional a segregação racial entre estudantes negros e brancos nas escolas públicas, colocando um fim à segregação racial nos EUA; Gideon v. Wainwright, de 1963, que reconheceu a obrigatoriedade de defesa técnica em processos criminais, mesmo quando o réu não possua condições financeiras de custear advogado, criando a figura do defensor público; Miranda v. Arizona, de 1966, que reconheceu a obrigatoriedade de cientificação dos direitos constitucionais àquele que é preso, especialmente do direito ao silêncio, antes de qualquer interrogatório etc. Cf. https://www.americanbar.org/groups/public_education/Programs/constitution_day/landmark-cases/. Acesso em 18 de jan. 2020.

28. Parker v. Levy, de 1974, é tido como o leading case sobre a liberdade de expressão dos militares. A ele se seguiram os casos Brown v. Glines, de 1980, e Goldman v. Weinberger, de 1986, que, juntos, construíram a jurisprudência norte-americana sobre o assunto.

29. SUGIN, Linda. “First Amendment Rights of Military Personnel: Denying Rights to Those Who Defend Them.” New York University Law Review 62, n. 855 (1987). Disponível em: https://ir.lawnet.fordham.edu/faculty_scholarship/803. Acesso em 18 jan. 2020.

30. MORRIS, Lawrence J. “Free Speech in the Military.” Marquette Law Review 65 (1982): Article 9. Disponível em: https://scholarship.law.marquette.edu/mulr/vol65/iss4/9. Acesso em 18 jan. 2020.

31. Nos Estados Unidos, doutrina e jurisprudência adotam expressamente a tese que sustenta a preferência de alguns direitos fundamentais sobre outros. Havendo conflito entre a liberdade de expressão e outro direito fundamental, a liberdade de expressão é analisada, prima facie, como um direito preferencial (preferred position), por estar intrinsecamente ligada ao princípio democrático. No Brasil, o Dr. Cláudio Chequer, Procurador da República, escreveu rica e preciosa monografia sobre o assunto: A Liberdade de Expressão como Direito Fundamental Preferencial Prima Facie (análise crítica e proposta de revisão ao padrão jurisprudencial brasileiro). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

32. MORRIS, Lawrence J. Op. cit.

33. SUGIN, Linda. Op. cit.

34. Art. 32, da Lei nº 6.880/80: Todo cidadão, após ingressar em uma das Forças Armadas mediante incorporação, matrícula ou nomeação, prestará compromisso de honra, no qual afirmará a sua aceitação consciente das obrigações e dos deveres militares e manifestará a sua firme disposição de bem cumpri-los.

35. Dentre as manifestações essenciais do valor militar, tem-se o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida. Art. 27, I, da Lei nº 6.880/80.

36. O número de PMs vitimados em 2019 no Rio de Janeiro equivale ao efetivo de um batalhão de pequeno porte. Do total de 339 policiais feridos, 21 ou 6%, morreram. https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2020-01-05/numero-de-policiais-militares-feridos-no-rio-de-janeiro-sobe-46-em-2019.html. Acesso em 18 de jan. 2020.

37. Só no resgate ao ataque das Torres Gêmeas, no ano de 2011, em Nova York/EUA, 342 bombeiros morreram. Cerca de 200 morreram depois em decorrência de doenças adquiridas naquela ocasião. <https://g1.globo.com/mundo/noticia/2019/09/11/restos-mortais-de-bombeiro-que-faleceu-o-11-de-setembro-sao-enterrados.ghtml>. Acesso em: 20 jan. 2020.

38. Art. 144, § 6º, da CRFB/88 e Art. 4º. II, da Lei nº 6.880/80. No seu conjunto, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares são Forças Auxiliares e reserva do Exército.

39. CONFORTO, Gen. Ex. “A Importância da Justiça Militar da União na Preservação da Hierarquia e Disciplina nas Forças Armadas.” STM em Revista ano 2, n. 2 (jul-dez 2005), p. 8.

40. CASTRO, Sebastião José Ramos de. “Autoridade e Forças Armadas.” Revista do Exército Brasileiro v. 138, 3º quadrimestre (2001), p. 5.

41. HUNTINGTON, S. P. O soldado e o estado: teoria e política das relações entre civis e militares. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército, 1996, p. 81.

42. NOBRE, Erica Barreto. “Ser Militar.” Revista Villegagnon, 2011, p 36.

43. WORTMEYER, Daniela Schmitz. “Introdução a uma perspectiva psicossociológica para o estudo das Forças Armadas.” jan de 2009. <https://www.researchgate.net/publication/318792860_Introducao_a_uma_Perspectiva_Psicossociologica_para_o_Estudo_das_Forcas_Armadas> (acesso em 10 de jun de 2018).

44. GIULIANI, RICARDO HENRIQUE ALVES. “Processo Penal Militar: uma análise do ritual judiciário, disciplina e hierarquia.” Dissertação apresentada no Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais - Mestrado. Edição: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. 2006. https://hdl.handle.net/10923/1906 (acesso em jan de 2020).

45. FAGUNDES, João da Silva. “A Obediência Hierárquica na Legislação Penal Brasileira.” Revista de Direito Militar n. 3 (1975): p. 203.

46. VASCONCELOS, Jocleber Rocha. “Elementos para a interpretação constitucional da prisão disciplinar militar.” Âmbito Jurídico. 01 de jan de 2011. <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/elementos-paraainterpretacao-constit>. Acesso em: 21 jan 2020.

47. Ibidem.

48. MALUF, Sahid. Curso de direito constitucional. São Paulo: Sugestões Literárias S/A, 1972, p. 286/287.

49. Parecer constante HC 2.217/RJ – TRF/2ª Região – Rel. Des. Federal Sérgio Correa Feltrin – 25.04.2001. Disponível em: <https://ternuma.com.br/index.php/art/3085-ideal-coexistencia-entre-a-justica-e-a-peculiar-vida-militar-mario-pimentel-albuquerque-procurador-da-republica-em-parecer-constante-do-hc-2-217-rj-trf-2-regiao-rel-des-federal-sergio-correa-feltrin-j-em-25-04-2001>.

50. PLATÃO. República - tradução e adaptação em português. Tradução: Marcelo Perine. São Paulo: Scipione, 2001, p. 47.

51. Ibidem, p. 48.

52. Disponível em: https://famguardian.org/Subjects/Politics/ThomasJefferson/jeff1480.htm. Acesso em 19 jan. 2020.

53. Os militares exercitam as decisões daquele que foi eleito diretamente pelo povo, o que legitima democraticamente o uso da força pelo Estado.

54. HUNTINGTON, S. P. Op. cit., p. 91.

55. FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 894.

56. ADAMY, Pedro. “Direitos fundamentais e as relações especiais de sujeição.” Revista Brasileira de Políticas Públicas 8, n. 1 (abr 2018): 361-377.

57. FILHO, Marçal Justen. Op. cit., p. 874.

58. NETTO, Luísa Cristina Pinto e. A contratualização da função pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 98.

59. CANDIDO, Daniele Chamma. “Competência sancionatória nos contratos administrativos.” São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2009, p. 15.

60. JÚNIOR, Carlos Pinna de Assis, e Lucas Gonçalves da SILVA. “Relações Especiais de Sujeição e Direitos Fundamentais: a liberdade de expressão dos agentes públicos militares.” Revista Brasileira de Filosofia do Direito vl. 3 n. 1 (2017): 82-100.

61. MENDES, Gilmar Ferreira, e Paulo Gustavo Gonet BRANCO. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 189.

62. Ibidem, p. 190.

63. ADAMY, Pedro. Op. cit.

64. ADAMY, Pedro. Op. cit.

65. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 172.

66. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luis Natscheradetz.. Lisboa: Vega, 2004, p. 28.

67. FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. História do Direito Penal (crime natural e crime de plástico). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 98.

68. Ibidem, p. 99.

69. NEVES, Cícero Robson Coimbra, e Marcello STEIFINGER. Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 194.

70. Ibidem, p. 194.

71. Op. cit., p. 197.

72. Op. cit., p. 101.

73. Op. cit., p. 195

74. Derecho Penal Militar: Lineamentos de la Parte General, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Ariel, 1980, p.11

75. “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

    I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

    II – (...)

    III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

    a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

    b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

    c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

    d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.”

76. Termo Circunstanciado nº 5038654-35.2019.4.02.5101/RJ, julgado em 15 de out de 2019.

77. De fato, a Justiça Militar não aplica os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo aos crimes de menor potencial, por expressa vedação legal (Art. 90-A, da Lei nº 9.099/95). Além disso, o CPM não prevê a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como no Código Penal comum. Também não cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça das decisões tomadas em sede de apelação pelo Superior Tribunal Militar, ao contrário do que ocorre com os julgamentos colegiados dos Tribunais Regionais Federais. E também: (a) a aplicação da atenuante da confissão na Justiça Militar exige que o crime seja de autoria ignorada ou imputada a outrem ( CPM, art. 72, III, d), o que não ocorre no direito comum ( CP, art. 65, III, d); (b) a continuidade delitiva militar tem tratamento mais gravoso ( CPM, arts. 79 e 80) que a do Código Penal (art. 71); (c) a semiimputabilidade tem tratamento mais gravoso no direito militar ( CPM, arts. 48, parágrafo único, e 73) em comparação com o direito comum ( CP, art. 26, parágrafo único); (d) o termo inicial da prescrição da pretensão executória no direito penal militar é o trânsito em julgado para ambas as partes ( CPM, art. 126, § 1º, a), o que é mais gravoso que a regra geral, segundo a qual se exige apenas o trânsito em julgado para a acusação ( CP, art. 112, I); (e) a tentativa no direito penal militar pode ser punida com a mesma pena do crime consumado em caso de excepcional gravidade ( CPM, art. 30, parágrafo único), possibilidade inexistente no direito comum ( CP, art. 14, parágrafo único); e (f) admite-se o prosseguimento de processo penal militar à revelia do réu citado por edital ( CPPM, art. 292), o que não ocorre no direito comum ( CPP, art. 366).

78. STF, 1ª Turma, RHC 118.030, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/8/2014.