Resumo: A ideia central é analisar a responsabilidade civil do médico, inclusive por dano iatrogênico à luz do direito brasileiro. Promete-se uma abordagem qualitativa e quantitativa das normas brasileiras, dos postulados da doutrina e de nossos tribunais para aquilatar o grau de responsabilidade dos profissionais médicos pela prática de eventuais atos ilícitos na relação com o paciente. Em uma revisão literária do tema, o entendimento pessoal do autor. Visa-se nutrir o leitor com informações e conhecimento que facilitem a busca de solução de conflitos envolvendo a relação entre médico e paciente.
Palavras Chave: Responsabilidade civil do médico. Relação médico-paciente. Dano Iatrogênico.
INTRODUÇÃO
A sociedade moderna é cada vez mais exigente e conhecedora de seus direitos. Na ordem social, o conhecimento passou a ser o mais intangível e valorizado meio de produção. Daí a relevância do tema ao aportar a relação entre médico e paciente e questionar a responsabilidade civil do médico.
Será que o profissional médico, por ser o cuidador e, por vezes provedor da saúde humana, opera responsabilidade civil por eventuais danos erros, inclusive por dano iatrogênico?
A hipótese é que, aquele (indefinidamente) que vier a provocar danos a alguém está obrigado a reparar os prejuízos deles decorrentes, sejam materiais, pessoais ou puramente morais, conforme preceitua a legislação civil.
O direito da sociedade em geral e o interesse dos estudiosos em um embate jurídico sobre a responsabilidade civil do médico, motiva a pesquisa e sobrepuja referendar a temática de modo a olhar a questão à luz do direito brasileiro e das normas jurídicas que a disciplinam.
Sob o véu da reparação civil, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) como modelo supremo da ética e do modo de conduta de todo e qualquer profissional que presta serviços ou fornece bens à sociedade.
Não é exagerado dizer que ao cuidar do paciente, o médico pode equivocar-se com os registros do prontuário, aviar remédios dos quais não tem conhecimento para curar doença das quais sabe menos ainda, e até amputar um do corpo humano ou, extreme, simplesmente esquecer uma das ferramentas cirúrgicas no corpo do paciente.
O erro médico, per si, é considerado uma consequência regular, cujo risco é decorrente da atividade. Razão para o estudo da questão e a atenção especial do estado sobre a atividade médica.
Entender como o ordenamento jurídico brasileiro vocaciona o dano causado pelo médico, inclusive o dano iatrogênico, é de fundamental importância para exigir-se os meios adequados de prevenção e de reparação.
Até que ponto o direito autoriza a atuação médica sem a devida responsabilização por atos considerados ilícitos e provocadores de dano material, pessoal, estético e moral etc.?
O dever de reparação jurídica por danos decorrentes de erro médico deve ser conhecido da sociedade e geral, notadamente do paciente. Conhecer esse direito devidamente tutelado pelo Estado, abre perspectivas de uma melhor atuação do paciente na defesa de seus direitos subjetivos em face do responsável mesmo quando tratar-se de responsabilidade objetiva.
Parafraseando Abreu[1] (ABREU, 2014, p. 4) importante não são as informações em si, mas o ato de transformá-las em conhecimento. As informações são tijolos e o conhecimento é o edifício que construímos com eles.
A responsabilidade que pode surgir dos atos ilícitos dentre eles o erro médico, justifica luzes ao tema notadamente quando a questão envolve o dano iatrogênico, eis que em boa parte das vezes, está relacionado com a imprudência, negligência ou imperícia médica. E, por conseguinte, em tese, isenta o profissional de saúde da devida reparação indenizatória.
Saber identificar e diferenciar o dano iatrogênico dos demais atos ilícitos que colocam o profissional médico na esfera de responsabilidade civil danos, confere ao paciente o poder de reclamar direitos, e aos médicos, o enfoque de sua atuação diante da disciplina jurídica.
Para o desenvolvimento do presente trabalho, uma revisão da literatura e o arcabouço doutrinário dos estudiosos do direito e a hermenêutica dos precedentes de nossos tribunais em apreço de casos concretos e conceitos normativos que dão referencial suporte teórico e fático à abordagem temática.
O problema foi direcionando à douta opinião de juristas agraciados com o saber jurídico capazes de nos orientar sobre os atos ilícitos dignos de reparação e os que por sua natureza e enfoque fático são isentos de responsabilidade civil.
Em estrutura com introdução, visão geral sobre dever, obrigação, responsabilidade civil e dano iatrogênico, a pesquisa discorre sobre as vertentes conceituais, numa perspectiva social do que o direito considera ser justo.
Por fim, as considerações sobre o estudo proposto com a reunião das análises de resultados e referência ao humilde legado para a ciência e estímulo de pesquisa sobre o tema.
1. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
O direito visa tutelar os atos lícitos para protegê-los e cuida dos atos ilícitos para reprimi-los e corrigir seus efeitos deletérios. Essa tutela ou proteção do direito em face dos atos lícitos e dos atos ilícitos é ofertada pelo Estado a partir de um conjunto de normas e regras que estabelecem direitos e impõe deveres e responsabilidades na ordem social.
A vida em sociedade demanda diversos conflitos de interesse que o direito busca regular. A ordem jurídica visa garantir o dever geral e social de se não causar prejuízo a ninguém, o que para o direito romano, consiste no dever segundo o qual, a ninguém é facultado causar prejuízo a outrem.
Mas, essa proteção do Estado não é eficiente ao ponto de impedir a prática de atos ilícitos, danos, prejuízo etc., às pessoas. Por essa razão, o Estado atua como repressor dos atos ilícitos praticados, impondo ao causador do dano o dever de indenizar e em caso especiais, atua preventivamente como fiscalizador das demandas por atividades potencialmente causadoras de riscos.
A obrigação de reparar eventual dano decorrente do ato, é denominada responsabilidade, que pode surgir pela vontade das partes ou por força de lei (op. lege). Essa responsabilidade pode ser absoluta por atingir a todos indistintamente; ou relativa, por atingir a pessoa determinada individualmente.
Para o direito, ato ilícito é todo ato que causa prejuízo a alguém por dolo ou culpa do causador. No plano da responsabilidade decorrente de ato ilícito, cabe lembrar o conceito e comentários de Sérgio Cavaliere Filho:
Entende-se por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo direito positivo por inteligência da convivência social. Trata-se de uma ordem ou comando a impor deveres e criar obrigações. ...todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano (FILHO, 2015, p. 16).
Como refere o autor, não há responsabilidade sem obrigação (dever). A responsabilidade deriva da obrigação como uma sobra deriva do corpo físico. Descumprida uma obrigação (dever de fazer ou de não fazer algo), surge o dever de reparar ou de indenizar os prejuízos decorrentes desse dever ou obrigação.
O autor ainda distingue obrigação de responsabilidade. Aquela, um dever jurídico originário; esta, um dever sucessivo, decorrente de uma obrigação, ainda que consistente no dever geral de não causar prejuízo a outrem.
Responsabilidade aqui pode ser entendido como dever de restauração ou reparação do dano causado por ato considerado ilícito não abrangido pelas excludentes de ilicitude.
O Código Civil Brasileiro (Lei 10.402/2002), ao disciplinar o dever de reparar o dano, em seu art. 389 faz clara distinção entre obrigação e responsabilidade: não cumprida a obrigação..., (...)responde o devedor por perdas e danos.... No mesmo sentido, o Parágrafo Único do art. 927, distingue os dois institutos jurídicos ao estabelecer a seguinte regra: Haverá obrigação de reparar o dano,....
A responsabilidade decorrente da lei é também denominada de responsabilidade aquiliana ou extracontratual. Contudo, não se perca de vista, que a responsabilidade dever de reparar, compor ou indenizar o dano, também pode decorrer da vontade das partes obrigação contratual, em que pese ser (a vontade) igualmente sua disciplinada pelas normas do ordenamento jurídico.
A vontade das partes é livre somente até o ponto em que não se opõe ao regramento normativo.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao tratar da obrigação e do dever de reparar o dano causado a alguém, estamos lidando com a responsabilidade civil. Eis que existem ainda a responsabilidade administrativa e a responsabilidade criminal, as quais não são objeto do presente estudo, embora dialoguem em perfeita harmonia com a responsabilidade civil.
A responsabilidade civil tem origem na Lex Aquilina de Damno, do final do Século III, a. C, que fixou no ordenamento jurídico brasileiro os seus vértices normativos. Essa (lex. aquilia de damno), por sua vez, tem origem na lei romana e na pena de Talião, das XII Tábulas, da qual a conhecida máxima: olho por olho, dente por dente. (MONTEIRO, 1986. v. 1, p. 279).
A Lex aquília, possuía dois objetivos: impor castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes; e, punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão[2], ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado (op. loc. cit.).
Trata-se de uma simples referência, eis que há muito o direito superou essa ideia de vingança ou autotutela, instituto hoje admitido somente no direito administrativo e em favor da Administração Pública no trato com a res publica.
A vingança ou o uso da própria força a lei do mais forte, que era permitido no início da civilização humana, foram superados pela presença e força normativa do Estado do qual surgem as leis que regulam e disciplinam a vidada em sociedade, em um estado democrático de direito [3].
Os litígios (conflitos de interesses) que surgem em sociedade são deveras tutelados pelo Estado, os quais subsumem-se às diretrizes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e ao eloquente cabedal normativo que a regulamentam e garantem a paz social a partir da composição desses litígios e solução de conflitos sob a ingerência do Poder Judiciário (estado-juiz).
A violação do dever jurídico geral (não causar dano) faz surgir a obrigação de reparar eventual dano ou indenizar perdas, ainda que simplesmente moral. Nas palavras de Savatier[4] (SALVATIER, 2009, p. 43), responsabilidade civil é a obrigação imposta pela lei a uma pessoa, consistente na reparação do dano causado a outrem por ato ilícito, ou por ato de pessoas ou fato de coisas que dela dependam.
O Código Civil Brasileiro, art. 186, do Código Civil de 2002, ao disciplinar o ato ilícito, dispõe que:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O legislador não isentou de responsabilidade o ato ilícito praticado com dolo ou com culpa[5] ou com abuso de poder econômico, social ou moral (boa fé e bons costumes).
Contudo, o legislador previu os casos de isenção de culpa ou responsabilidade, denominando-as de excludentes de ilicitude (excludentes de dolo ou culpa), ao estabelecer que determinados atos não são considerados ilícitos, status conferidos à legítima defesa e o exercício regular de um direito:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
O dever de reparação do dano independentemente de dolo ou culpa resta ainda mais claro com a disciplina do art. 927 do mesmo legislador civil, notadamente o teor do Parágrafo Único:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O Parágrafo Único do art. 927 do Código Civil Brasileiro (parte final) trata da responsabilidade absoluta quando a natureza da atividade oferece risco em potencial, como ocorre com as atividades que lidam com a saúde humana.
Segundo o legislado, estão isentos de responsabilidade, quem pratica ato ilícito em legítima defesa ou no exercício de um direito reconhecido, assim entendido, aquele devidamente autorizado por lei, por ordem judicial ou pela vontade das partes em contrato, salvo se abusivo ou exercido com excesso.
Vale lembrar ainda, as valiosas lições de Venosa (VENOSA, 2003, p. 20), para quem a atividade causadora de dano, carrega em seu objeto um potencial de obrigação, responsabilidade ou dever de indenizar.
Refere o autor que algumas atividades fornecedoras de bens e serviços carregam em seu dna o potencial risco ao usuário. Essa responsabilidade ou dever de reparação do dano é, no sentido oposto - de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), um direito do usuário de bens e serviços, consoante disciplina dos art. 12 e 14 do CDC:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Nas palavras de Pereira (PEREIRA 1999, p. 11), o conceito de responsabilidade civil soa como: a efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.
O quantum da responsabilidade civil, se mede pela extensão do dano causado, conforme preceitua o art. 944[6] do Código Civil Brasileiro.
3. NEXO DE CAUSALIDADE
Não é possível falar-se em responsabilidade civil sem a comprovação do dano e a relação de causalidade com o causador do dano.
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito ou dependência entre a conduta (ação ou omissão) e o resultado. Essa conduta pode ocorrer por dolo ou culpa do agente causador do dano, mas sempre por sua ação ou omissão. Não é possível falar-se em responsabilidade sem a demonstração do nexo de causalidade. O direito à reparação depende da comprovação do nexo de causalidade.
A relação entre a causa e o efeito (dano), condiciona e direciona a responsabilidade civil ao sujeito do dano. Consoante disposição do art. 186 do Código Civil[7], a legislação não definiu o sujeito da responsabilidade, mas estabeleceu a necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre o dano e o causador do dano.
A expressão aquele que (art. 186) indica um sujeito indefinido, porém identificável pelo nexo de causalidade. O legislador também usa as expressões por ação ou omissão (dolo) e negligência ou imprudência (culpa).
Não se referiu o legislador à imperícia (art. 186), por se tratar de condição mais complexa. A prática de um ato praticado por quem não tem habilitação ou habilidade profissional é mais grave do que simplesmente fazer algo (estando habilitado) por vontade própria (dolo) ou por descuido ou falta de zelo (culpa).
Por essa razão a imperícia é disciplinada nos art. 949 a 951 do Código Civil:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Art. 951. O disposto nos art. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
A imperícia é elemento normativo especial da responsabilidade civil e direcionada a determinada profissão ou atividade, como aqueles que lidam com a saúde humana, notadamente o médico.
Nos termos do art. 403 do Código Civil. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual, somente é possível incluir-se os danos efetivos, diretos e imediatos atribuídos a quem lhes deu causa.
Nas palavras de Nery Júnior (NERY JÚNIOR 2010, v. 1. p. 406-407), o nexo de causalidade tem sua visão voltada exclusivamente para o causador do dano.
Carpes (CARPES, 2016, p. 82), ao tratar o nexo de causalidade como prova da responsabilidade civil, refere que:
O nexo de causalidade constitui a relação de conexão entre dois eventos: um antecedente, que qual se atribui qualificação de efeito ou, no caso específico da responsabilidade civil, de dano. Não constitui, no entanto, relação de simples associação entre estes dois fenômenos; mas relação na qual um específico fato (causa) determina a sucessão de outro específico fenômeno (CARPES, p. 29).
Os autores deixam claro que não é possível pensar-se em responsabilidade civil, sem a prova do vínculo existente entre o dano e causador do dano.
Conforme referido anteriormente, o Código Civil Brasileiro (art. 186), segue essa linha de entendimento ao disciplinar que àquele que (...) violar direito e causar dano a outrem.... Então, qualquer pessoa, maior, menor, maior incapaz por outro motivo, louco de todo o gênero e o estrangeiro..., mas uma pessoa certa e determinada, ainda que ressalvadas as excludentes de responsabilidade, podem ser responsabilizados por causa dano a outrem.
Sobre a extensão da responsabilidade civil, vale trazer à tona a disciplina do art. 932 do Código Civil Brasileiro, que trata do momento da relação obrigacional, cujo efeito é a transferência da responsabilidade quando o causador do dano não possui capacidade civil plena:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
A responsabilidade civil pelos danos ou prejuízos causados a alguém (ou a seu patrimônio), norteia o senso geral de justiça e de igualdade que implicam em entregar a todos o que lhe convém, o que a sociedade em geral conhece como justiça. Isto é, ser justo, fazer justiça! Eis que o prejuízo ou dano causado não deve ser suportado senão por aquele ou aquela que lhe deu causa.
A despeito da imperiosidade da norma, atos ilícitos acontecem ou são praticados. Por essa razão essa mesma norma estabelece que uma vez violado esse direito, nasce para o titular a pretensão de reparação por danos (art. 189).
