4. SERVIÇOS MÉDICOS E A SAÚDE HUMANA
Nas palavras de Lukács (LUKÁCS, 1978, p. 5), trabalho é o carecimento material enquanto motor do processo de reprodução individual ou social que põe efetivamente em movimento o complexo do trabalho. É pelo trabalho que a subjetividade se constitui e desenvolve-se constantemente, num processo de autocriação de si.
Sobre a importância do trabalho, vale lembrar a lição de Wood, para quem o serviço profissional:
(...) não é apenas o uso de ferramentas, mas também a sua criação ou fabricação, e por essa razão corrobora a definição de Benjamin Franklin do ser humano como um animal que faz ferramentas? Existe uma conexão entre a criação consciente ou deliberada e o uso das ferramentas e o fato de que somente o trabalho humano é uma atividade vital consciente. Parece que somente os seres humanos podem ter o conceito correto de uma ferramenta, e, assim, fazer ou utilizar essas ferramentas com uma explícita consciência de fazê-lo, porque somente a pessoa tem um conceito da própria atividade produtiva, entendendo que ela pode se diferenciar de outros processos naturais, e conscientemente opor-se eles. (WOOD, 2004, p. 33).
A capacidade humana de criar e desenvolver tarefas pela força do trabalho e oferta de serviços são o diferencial da qualidade de vida da sociedade em que se vive. E, sem dúvidas, médicos qualificados, e providos dos recursos necessários podem prover melhores serviços de saúde e qualidade de cuidado à saúde.
O STJ sumulou o conceito de serviço ou atividade profissional, no verbete da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, para incluir toda e qualquer atividade fornecida: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração....
Segundo o STJ, toda atividade remunerada é considerada serviço. O profissional médico é trabalhador como todos os demais, com obrigações e direitos que por vezes ultrapassa horário e dias úteis para fornecer à sociedade maior qualidade de vida.
É detentor de direitos e obrigações na órbita do direito, com uma característica peculiar relacionada ao cuidado com a saúde humana, da qual podem decorrer potenciais riscos próprios da atividade (propter ren).
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, em seu art. 5º, XIII é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer .
O legislador constitucional pretendeu destacar que, a despeito de ser autorizado o exercício de qualquer profissão, algumas profissões merecem especial atenção em vista do seu potencial risco que oferecem, a ponto de merecer do Estado maior controle para evitar danos aos usuários dos serviços.
Assim, para o exercício da profissão de médicos, dentistas, farmacêuticos etc., é exigido do profissional - por força das normas que regem essas profissões, que, além da diplomação, lhes sejam exigidos o registro em órgão de classe e fiscalização, como Conselho Federal de Medicina, Conselho Federal de Odontologia etc., e até a exigência de requisitos específicos.
Como todo e qualquer profissional, o médico está sujeito a atos (contratuais ou extracontratuais) dos quais podem emergir responsabilidades por eventual erro na execução no exercício de seu mister. A atenção do Estado voltada à atividade médica, entretanto, não é suficiente a impedir erros e danos por violação do dever geral de não causar prejuízo a outrem, em que pese toda a discussão jurídica e prevenção normativa.
De uma certeza não podem exonerar-se: dever de adequação da atividade às normas e ao direito brasileiro, em valorização à saúde e à vida.
4.1 O Dano
O conceito de dano não está detidamente formalizado na legislação. Para a doutrina brasileira, porém, dano é a lesão a um direito tutelado pelo Estado (Minozzi, 2016, p. 172). Essa lesão pode consistir desde a diminuição do valor de um bem, até a perda total desse bem.
Por sua vez- do ponto de vista econômico, bem é o conjunto coisas materiais e imaterial pertencentes a alguém.
Para Amaral (AMARAL, 1977, p. 347), dano é o prejuízo decorrente de uma lesão a um bem jurídico tutelado pelo Estado (previsto em lei), que faz nascer um direito de reparação. Bem jurídico, amplamente entendido como tudo aquilo que pode satisfazer a necessidade humana.
Para o autor, algumas atividades podem trazer consigo potencial risco e consequente dever absoluto de responsabilidade por eventuais danos causados a terceiros. Essa responsabilidade visa restabelecer o equilíbrio social entre o agente causador e a vítima.
Dos contributos de Cavalieri Filho (CAVALIERE FILHO, 2015, p. 17), a valiosa referência aos inúmeros conceitos de danos ressarcíveis: dano de morte, dano sexual, dano hedonístico [8] , dano pelo custo do filho indesejado, dano por férias arruinadas, dano de mobbing [9] , dano por brincadeiras cruéis, dano por rompimento de noivado, dano por descumprimento de dever conjugal, dano por abandono afetivo de filho etc.
Essa lista de incontáveis de espécies de dano, poderia ser resumida em duas, a nosso sentir: dano material e dano moral, sobre os quais discorreremos a seguir.
4.2 - Espécies de Danos por Atos Ilícitos
Os danos podem ser classificados como: danos materiais e danos morais.
Na categoria de danos materiais, uma subdivisão ou subclassificação em:
1 Danos emergentes conjunto de bens que se perderam e os quais devem ser indenizados na sua totalidade. Envoltos todos os danos que afetam o patrimônio da vítima.
O exemplo mais comum é o dano acidental de trânsito. Entretanto, qualquer dano envolvendo o patrimônio de alguém e causando-lhe redução ou avaria desse patrimônio, pode ser incluído como dano material - dano emergente.
2 Danos futuros em potencial (prováveis), denominados pela doutrina como lucros cessantes e a perdas de uma chance.
Os lucros cessantes são categorias de danos decorrentes da cessação de uma fonte de renda ou de lucro. O dano que faz cessar determinada fonte de riqueza, como o salário, por exemplo.
Via de regra, os lucros cessantes são consequências dos danos emergentes: material ou pessoal. E um, pode decorrer do outro.
Imagine-se uma pessoa autônoma que gera sua renda a partir do esforço pessoal, vítima de um ato ilícito (acidente de trânsito, v.g.) que a deixa incapacitada para o trabalho por determinado período.
Essa cessação de lucros ou dividendos é indenizável pelo causador do dano, que além dos danos emergentes, terá que indenizar os valores que a vítima deixou de receber por estar incapacitada (lucros cessantes).
Muito parecido com o lucro cessante, a perda de uma chance também é indenizável se o dano causado implicar na impossibilidade de cumprir um compromisso anteriormente firmado, que geraria à vítima potencial consecução de um bem da vida.
O melhor exemplo é o de um concurso público ou de um contrato firmado antes da ocorrência do dano, mas por ele impedido de ser executado por uma das partes. Isto é, a vítima do dano deixou de cumprir o compromisso por ato ilícito de outrem.
Nos exemplos dados, a vítima deixaria de participar de um concurso regularmente inscrito que lhe permitiria a chance de ser aprovada e tomar posse em um cargo público; e, no exemplo do contrato, deixaria de efetuar o contrato e adquirir determinado direito ou bem da vida, não fosse o ato ilícito praticado.
5. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO
O exercício da medicina não isenta o médico da responsabilidade pelos danos que vier a causar ao paciente ou a qualquer outra pessoa.
A legislação médica, notadamente as normas do Conselho Federal de Medicina estabelecem regras para a conduta médica e a responsabilidade civil, consoantes Resolução CFM 1.931/2009, que em seu Capítulo III estatui:
Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.
Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.
Havemos de discordar do legislador administrativo, no entanto, quando afirma que a responsabilidade é sempre pessoal (subjetiva). Eis que por vezes o médico atua representando uma empresa, o Estado, o Município e até a União. Nesses casos, a responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 37, § 6°[10], da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Assim, no Parágrafo Único do art. sob comento, há uma atecnia a nosso sentir - ou clara incongruência da norma referida, com a Lei em Sentido Formal (aquela elaborada e aprovada em um processo legislativo), cuja força normativa supera as normas administrativas.
A responsabilidade civil do médico pode decorrer de dolo (ação ou omissão) ou culpa (negligência, imperícia ou imprudência). É que a responsabilidade do médico, nem sempre é somente pessoal.
A responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva. Isto é, pode ser também do órgão, empresa pública ou privada também do Estado caso o médico responsável, represente uma dessas pessoas jurídicas.
Nessa linha, o entendimento de Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1986. v. 1, p. 279):
A lei impõe, em certos casos, a reparação do dano sem que haja a culpa do lesante. A responsabilidade, nestes casos, fundamenta-se na teoria objetiva, porque prescinde da perquirição da subjetividade do agente, independe de sua culpa, bastante a existência do dano e do nexo de causalidade entre o prejuízo e a ação lesiva (Monteiro, 1986, p. 279).
É certo que a responsabilidade decorre de um fazer ou um não fazer proposital ou culposo que causa prejuízo ou dano alguém. Um fato considerando ilícito ou causador de dano, pode decorrer eleição de alguém ou não fiscalizar a atividade especialmente quando ela é potencialmente lesiva. Ocorrido o dano, a corresponsabilidade ou responsabilidade civil pode ser pessoal (subjetiva ou individual) do médico ou objetiva (responsabilidade do contratante).
A ação é a forma mais comum de conduta danosa. E essa ação pode ser motivada por uma obrigação contratual (vontade humana) ou por força de uma norma. Diferentemente, a omissão é um não fazer - quando o que se espera de alguém é uma ação.
Segundo o entendimento de Cavalieri Filho (2015, p. 22), a ação consiste em um movimento corpóreo comissivo, comportamento positivo, como a destruição de uma coisa, alheia, a lesão corporal etc. O contrário da omissão que se caracteriza pela inatividade, abstenção de uma conduta devida.
Omitir-se é não fazer o que deveria ser feito por obrigação pessoal, profissional, por força de um contrato (acordo volitivo) ou por força das normas que regem os atos comissivos por omissão.
A omissão de socorro é um bom exemplo relacionado à atividade médica. O médico tem por dever salvar vidas, e, a menos que haja perigo próprio, omitir-se consistem em crime de omissão de socorro e gera responsabilidade em reparar os danos decorrentes da omissão.
É claro, que nesse exemplo, a obrigação é de agir, mas o agente se omite e causa prejuízo a alguém. É o caso do médico que, podendo socorrer uma vítima, deixa de fazê-lo.
Um modelo de omissão punível está previsto no Estatuto do Idoso (lei 10.471/2003), que em seu art. 17[11] estabelece que é obrigação do médico assegurar o melhor tratamento de saúde à pessoa idosa que não esteja no domínio de suas faculdades mentais. A não atuação do médico, implicará em omissão e consequente responsabilidade civil.
A omissão ou conduta comissiva por omissão é um verdadeiro contrassenso para a ciência jurídica, vez que se trata da ausência de um comportamento esperado de alguém quem tem o dever de agir. É considerado um fazer a partir de um não-fazer do que se era obrigado a fazer. É claro que não pode ser qualquer omissão. Se a omissão do agente, não causar prejuízo a outrem, não será relevante para o direito e nem por ele tutelada (art. 186 C.C).
Consoante disposição alhures sobre o nexo de causalidade, somente terá responsabilidade civil de reparar o dano, aquele que por ...., omissão causar prejuízo a outrem, conforme disposição da lei civil brasileira.
O nexo de causalidade, pode derivar do dever cuidado e do dever de informação conforme disciplina o Código de Ética Médica, que estabelece, em seu art. 22, ser vedado ao médico "deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte",
Não é outra a disciplina dos art. 6º, inciso III, e 14 do Código de Defesa do Consumidor ao estabelecer que:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O STJ, no Resp. n. 1.180.815/MG, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Dje de 26/8/2010, assentou entendimento notável sobre o dever de cautela e de informação ao paciente: "Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório.
Vê-se que as fontes normativas dialogam em perfeita harmonia e formam um bem concatenado bloco normativo para disciplinar a responsabilidade do profissional médico, por eventual dano causado ao paciente ou a qualquer pessoa.
6. O DANO IATROGÊNICO
Já vimos que o médico responde civilmente pelos danos que causar a alguém. Mas é de elevada importância questionar essa responsabilidade médica quando a vida do paciente está em perigo e o médico precisa agir para salvá-la, ainda que tenha que causar dano pessoal ou paciente.
A referência é ao dano iatrogênico. Mas, de que se trata? O dano iatrogênico afasta absolutamente a responsabilidade civil do médico?
Para a doutrina e para o direito dano iatrogênico é o erro médico não indenizável.
Entretanto não é possível generalizar! Dizer que a iatrogenia não gera o dever de indenizar é uma coisa. Porém, o erro médico, equivocadamente registrado como iatrogenia do paciente, sim, pode gerar responsabilidade civil pelo erro.
Assim, não se deve confundir iatrogenia com dano iatrogênico provocado por erro médico! A iatrogenia para a ciência médica, é a condições patológica do paciente que exige uma intervenção médica capaz de atingir-lhe em definitivo algum membro do corpo, para assim permitir a cura.
A seu turno, o dano iatrogênico é o dano causado pelo médico para curar o paciente com iatrogenia.
Imagine um paciente portador de uma doença grave em um dos membros do corpo. Essa condição patológica, exige que esse membro, ou parte dele, seja amputado para a recuperação da saúde. Ex.: retirada da vesícula; amputação de uma perna ou braço com gangrena etc.
Vê-se, pois que o dano iatrogênico, decorrente de iatrogenia se trata de uma consequência natural de um tratamento médico, sem o que, não seria possível a recuperação da saúde. Entretanto, a responsabilidade médica somente será afastada quando e se comprovado o risco de vida do paciente ou a impossibilidade de cura sem o dano iatrogênico.
Essa comprovação deve ser expressa e subscrita por uma equipe médica. Não é aceitável a decisão unilateral do médico. A autorização expressa do paciente ou da família, quando esse não puder expressar sua vontade - também é fator importante.
A exigência de autorização decorre do princípio da legalidade prevista no art. 5°, II, da Constituição Federal de 1988, do qual se extrai que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Lei aqui, em sentido amplo.
Para o direito, dano iatrogênico pode ser considerado uma excludente de ilicitude prevista no art. 188, II, do Código Civil Brasileiro que estabelece não constituir ato ilícito: II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente .
O perigo deve ser iminente ou atual à saúde ou à vida do paciente, suficiente a justificar a intervenção invasiva do médico. Tal perigo iminente ou atual, contudo, dever ser devidamente assentado em documento médico comprovando e demonstrando a necessidade absoluta da intervenção invasiva, sob pena de esvaziar a excludente de ilicitude do art. 188 do Código Civil Brasileiro e a legitimidade autorizadora da norma.
Conforme disposição do Parágrafo Único do art. 188 do Código Civil Brasileiro, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo .
O referido diploma normativo, em seu art. 15, com excelente maestria estabelece regra que a nosso sentir deriva do princípio da legalidade no sentido de que "ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica".
A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, de 2005, da UNESCO, em seus art. 5º e 6º, ao disciplinar a autonomia individual e o dever de informação médica, estabeleceu que:
Artigo 5 Autonomia e Responsabilidade Individual Deve ser respeitada a autonomia dos indivíduos para tomar decisões, quando possam ser responsáveis por essas decisões e respeitem a autonomia dos demais. Devem ser tomadas medidas especiais para proteger direitos e interesses dos indivíduos não capazes de exercer autonomia.
Artigo 6 Consentimento
a) Qualquer intervenção médica preventiva, diagnóstica e terapêutica só deve ser realizada com o consentimento prévio, livre e esclarecido do indivíduo envolvido, baseado em informação adequada. O consentimento deve, quando apropriado, ser manifesto e poder ser retirado pelo indivíduo envolvido a qualquer momento e por qualquer razão, sem acarretar desvantagem ou preconceito.
b) A pesquisa científica só deve ser realizada com o prévio, livre, expresso e esclarecido consentimento do indivíduo envolvido. A informação deve ser adequada, fornecida de uma forma compreensível e incluir os procedimentos para a retirada do consentimento. O consentimento pode ser retirado pelo indivíduo envolvido a qualquer hora e por qualquer razão, sem acarretar qualquer desvantagem ou preconceito. Exceções a este princípio somente devem ocorrer quando em conformidade com os padrões éticos e legais adotados pelos Estados, consistentes com as provisões da presente Declaração, particularmente com o Artigo 27 e com os direitos humanos.
c) Em casos específicos de pesquisas desenvolvidas em um grupo de indivíduos ou comunidade, um consentimento adicional dos representantes legais do grupo ou comunidade envolvida pode ser buscado. Em nenhum caso, o consentimento coletivo da comunidade ou o consentimento de um líder da comunidade ou outra autoridade deve substituir o consentimento informado individual.
Há assim, uma pequena distância entre erro médico e dano iatrogênico decorrente de iatrogenia do paciente. Este (o dano iatrogênico), ato necessário, autorizado por lei e que não gera o dever de indenizar; O erro médico ainda que provável dano iatrogênico, a seu turno, é exatamente o oposto, por se tratar de um ato ou conjunto de atos ilícitos não alcançados pelo rol de excludentes de ilicitude de um lado e por ser prejudicial ao direito tutelado pelo estado em favor do paciente ou usuário de serviços médicos, é objeto de reparação por danos.
O erro médico pode ocorrer, inclusive pela falta de informação ao paciente, mesmo aquele paciente vítima de iatrogenia. Bastaria, então uma simples omissão ou ingerência da equipe médica para que o dano iatrogênico seja convertido em dano indenizável, por culpa in vigilando.
Vê-se, pois, que a distância entre o erro médico e o dano iatrogênico (não indenizável), é ínfima.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça STJ, no RECURSO ESPECIAL Nº 1.848.862 - RN (2018/0268921-9) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, assentou entendimento para considerar que o dever de informação não pode ser confundido "com uma singela comunicação da anestesia, horas antes da realização do procedimento, sem quaisquer esclarecimentos sobre a conveniência de seu uso e possíveis consequências".
