RESUMO: O presente artigo tem por objetivo evidenciar a viabilidade das medidas extrajudiciais para resolução de conflitos, elucidando os institutos da arbitragem, conciliação e mediação, quanto as suas diferenças e aplicações, que além de imprimirem maior celeridade na resolução de controvérsias, produzindo eficácia a duração razoável do processo, reduzem significativamente as demandas judiciais e promovem a pacificação social através da harmonização entre os desavindos. A análise terá como fundamento uma abordagem conceitual que discorrerá dos costumes à normatização e explanará também os aspectos comuns entre esses métodos alternativos para resolver litígios, sobretudo elucidando a função do terceiro imparcial no processo e a validade que reveste sua decisão à título executivo com a força de sentença.
Palavras chave: Arbitragem, Conciliação, Mediação, Conflitos, Métodos Extrajudiciais
ABSTRACT
The purpose of this article is to highlight the feasibility of extrajudicial measures for resolving conflicts, elucidating the institutes of arbitration, conciliation and mediation, regarding their differences and applications, which in addition to causing greater speed in resolving disputes, producing effectiveness for a reasonable duration. process, significantly reduce judicial demands and promote social pacification through harmonization between disputes. The analysis will be based on a conceptual approach that will deal with customs to standardization and will also explain the common aspects between these alternative methods for resolving disputes, especially elucidating the function of the impartial third party in the process and the validity that its decision enforces with the force of sentence.
Keywords: arbitration, conciliation, mediation, conflicts, extrajudicial methods
Sumário: Introdução. 1. A Convenção de Arbitragem e a Atuação do Árbitro. 2. Conciliação e Mediação Aspectos Gerais e Disposições Comuns. 3. Conciliação. 4. Mediação. Conclusão. Referências.
Introdução
O acesso à justiça é um direito fundamental de todo cidadão e a duração razoável do processo é um involucro que aspira a praticidade para uma demanda satisfativa. Decerto que este tempo razoável perfaz, de fato, o objetivo processual, entretanto, desconstruído da realidade letárgica devido a crescente proposituras de ações que são levadas ao judiciário, tanto que resultam em altos custos e morosidade para resolução dos litígios. A fim de tornar mais célere e eficiente as resoluções de controvérsias, fora introduzido em nosso ordenamento jurídico os institutos da conciliação, mediação e arbitragem, que através de métodos judiciais ou extrajudiciais podem constituir eficácia de sentença. Discorreremos acerca destes institutos para ponderamos as suas estruturas funcionais, para por conseguinte elucidarmos as suas semelhanças e diferenças, relacionando-as à aplicabilidade capacitiva de resolver conflitos a partir de desdobramentos das vias consensuais, de tal modo, evidenciando que a implementação desta política judiciária é uma maneira eficaz de evitar o colapso do seu sistema e disseminar a cultura de pacificação social.
A Convenção de Arbitragem e a Atuação do Árbitro
A nomeação prévia de um terceiro imparcial, investido de confiança das partes, para decidir possíveis litígios que possam surgir no decorrer de um contrato já constituía costumes nas práticas comerciais há séculos. A harmonização entre os contratantes é o que faz perdurar a relação negocial, tornando-a próspera e satisfatória para ambas as partes. Cediço que nem toda relação contratual contempla o compromisso assumido como dever de boa-fé, poderão os desavindos, sem embargos de um contrato já existente, submeter o litigio formado a um compromisso arbitral, desde que em comum acordo.
O instituto da arbitragem foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo presidente Getúlio Vargas, com a adesão ao Protocolo de Genebra, que dispôs no Decreto 21.187/1932, as cláusulas arbitrais e compromissos arbitrais determinando aos Estados submeterem as suas divergências em contratos comerciais à juízos de árbitros, ainda que em jurisdição diferente. Como signatário, o Brasil participou da convenção Interamericana de Arbitragem Comercial no Panamá, em 1975. Decerto que estes postulados foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, prevista no artigo 114. A convenção de arbitragem encontra-se regulamentada na lei Nº 9.307 de 1996 e desde então tem sido implementada em nosso sistema normativo como valoroso instrumento de pacificação social e tem transitado pelas diversas searas do direito.
Os procedimentos de arbitragem são dotados de economicidade, celeridade e sem a rigidez das formas que constituem o processo judicial, o que torna este método de resolução de conflito extrajudicial mais eficaz em razão a duração razoável do processo. Entretanto, em algumas situações ou diligencias, é necessário a convocação do poder judiciário para determinar a execução.
A atuação dos árbitros na resolução extrajudicial de conflitos é norteada por princípios que os equiparam a juízes togados, incidindo sobre suas atividades os mesmos deveres e responsabilidades, contudo, destes diferem em razão primeira, visto que o construto da harmonização nas relações sociais não se solidificam exclusivamente com o direito declarado, mas têm como premissa a comedida conciliação entre os desavindos e o reconhecimento do compromisso de boa-fé.
Decerto que a escolha do árbitro para mediação de conflitos pressupõe a confiança das partes envolvidas, pois esta relação sugere a imparcialidade a qual o pêndulo da balança sopesará exclusivamente para o direito que se investe da razão. É mister pontuarmos o momento da adesão ao juízo arbitral em relação ao conflito, visto que a cláusula compromissória ou compromisso arbitral são requisitos de validade, além daquelas previstas no art. 104, CC/02: I agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. A investidura do árbitro é o meio de conferir a terceiro imparcial a autonomia para atuar e resolver o litígio. Salientamos que ambas as espécies de compromisso constituem tipos específicos que estão inseridos no gênero convenção de arbitragem. Para proporcionar uma melhor compreensão do tema, explanaremos, a priori, os aspectos gerais e as incidências dessas espécies de contratos para posteriori, desdobrarmos como um árbitro desempenha a sua função.
É importante frisar que a lei de Arbitragem não impõem uma solução compulsória para a resolução de litígios, apenas propõem, devido a morosidade da via judicial, em consequência da crescente demanda, um método alternativo mais eficaz e com os mesmos resultados no âmbito extrajudicial, pois, ao tratar de direitos patrimoniais disponíveis, definidos como àqueles sujeitos a transações e alienáveis, segundo o Ministro VELLOSO (apud Scavone, 2018, p. 34), as partes podem renunciar ao direito, que não lhes é tolhido, de recorrer à Justiça, reafirmando a autonomia da vontade, sem necessariamente, para se obter o direito, ter que levar a demanda ao judiciário. Destarte a arbitragem não se faz obrigatória quando não convencionada entre as partes, todavia, se em comum acordo for pactuada, em razão da manifestação volitiva livre e consciente, pelo princípio da autonomia da vontade, o que foi estabelecido entre elas se torna obrigatório: pacta sunt servanda (SCAVONE, 2018, p. 102).
A abdicação da tutela jurisdicional como instrumento de ação, não significa dizer que o judiciário prescinde de apreciar lesão ou ameaça ao direito quando provocado ou a natureza do objeto for indisponível, ou seja, não significa renunciar os direitos previstos no art. 5º, XXXV, CF/88. Ademais, o afastamento do judiciário perante a convenção de arbitragem é relativo, uma vez que, quando a decisão arbitral não é cumprida de forma voluntária ou de acordo com o art. 6º, p. único da lei 9.307/96, Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, o judiciário poderá ser acionado para determinar a execução da medida ou cumprimento da sentença através de carta arbitral, bem como poderá ser recorrido para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Conquanto o litigio submetido à instituição da arbitragem faça obrigação entre as partes, o processo arbitral supri a morosa fase de conhecimento na via judicial e a sentença arbitral, apesar de constituir título executivo judicial (art. 515, VII, CPC), não possui poder coercitivo, não podendo impor restrições ao patrimônio ou execução forçada de bens, que infere competência da tutela jurisdicional.
A autonomia da vontade encontra-se adstrita as normas de ordem pública, podendo ser definida previamente pelas partes, dentre àquelas de direito material, a fim de ser aplicada especificamente a determinado processo arbitral. Estas normas podem ser extraídas das seguintes fontes: de direito (leis nacionais, estrangeiras, contratuais, corporativas, internacionais de comercio e práticas comerciais); equidade (juízo de valor do arbitro quanto ao que considera ser justo); princípios gerais do direito; usos e costumes; Assenta SCAVONE que a natureza formal da Arbitragem pode ser dividida em duas espécies: institucional (quando as partes se submetem a convenção cujos aspectos gerais são determinados por uma entidade especializada); avulsos (quando todos os aspectos da convenção arbitral são definidos pelas partes);
A cláusula arbitral, também denominada cláusula compromissória, projeta-se na convenção arbitral como instrumento constitutivo para submeter um conflito a apreciação de um árbitro, de tal modo que incide sobre o plano de validade, sem a qual é nula qualquer sentença prolatada por este juízo. Consonante com o art. 4º da lei 9.307/96, A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. É imprescindível ressaltar que a cláusula arbitral é instituída antes da existência do conflito, sendo assim, poderá ser inserta após a lavratura do contrato, exclusiva submissão de hipotético conflito à convenção de arbitragem, em documento apartado, desde que anterior ao conflito.
As cláusulas arbitrais podem ser do tipo cheia (aquelas que contém os requisitos necessários para instaurar o procedimento arbitral, tal como a eleição do órgão), subdividindo-se em institucional ou avulsa, cujas características já apresentamos; e cláusulas vazias ou brancas (aquelas que apenas há a obrigação de submeter os possíveis conflitos à arbitragem, sem o prévio estabelecimento de qualquer requisito ou regra). As cláusulas vazias têm natureza compromissória, pois a submissão a arbitragem fora pactuada antes da existência do conflito, porém, por serem brancas e não constituírem parâmetros procedimentais quando surgido litigio, novo acordo terá que ser realizado para implementar o contrato, transformando-se de forma subsidiária em compromisso arbitral. Caso haja desacordo entre as partes, as regras do compromisso arbitral serão impostas pela via judicial, sendo passível de recurso, sem efeito suspensivo, porém a sentença arbitral prolatada até antes da análise do provimento será considerada provisória.
O compromisso arbitral é pactuado pelas partes quando já existe um conflito, acordando que será dirimido por arbitragem. Caso firmado o compromisso e definido os requisitos mínimos para arbitragem antes da propositura da demanda judicial, os procedimentos serão unicamente extrajudiciais, o que obsta a intervenção jurisdicional sobre o conflito, cabendo ao juiz, quando provocado, extinguir o processo sem apreciar o mérito (art. 354; 485; CPC). Não obstante, no litígio que estiver sob apreciação judicial com ação em andamento, poderá as partes em comum acordo solicitar que seja extinto o processo sem resolução de mérito para que possam submetê-lo a arbitragem, desde que respeitada a matéria. Em relação a materialidade do litígio, tanto na cláusula arbitral como no compromisso arbitral as partes não são obrigadas a submeter à arbitragem todos os possíveis conflitos que puderem decorrer na execução de um determinado contrato, podendo discutir apenas sobre pontos específicos.
Convém salientar que o termo processo arbitral, mencionado em nossas ponderações, não fora introduzido de maneira equívoca, tendo em vista que doutrinadores como Rodrigo Cunha Lima Freire, Paulo Hamilton Siqueira Junior, assim como Luiz Antônio Scavone Junior, cuja doutrina põe luz sobre este trabalho, compreendem que o processo representa um conjunto de atos realizados a fim da aplicação da norma e sendo o processo a via pela qual é exercida a ação, submetida a quem tem o poder ou o direito de julgar, logo afirmam os ilustres doutrinadores, com silogística reflexão, que o árbitro ou o tribunal arbitral (colegiado) também exercem jurisdição, ainda que restritos a direitos materiais disponíveis.
Simplificando o que de fato constitui a função dos árbitros: são pessoas capazes, dotadas de confiança e eleitas juízes pelas partes de um determinado contrato para resolver possíveis controvérsias que futuramente possam surgir com economia e celeridade; Deveras a neutralidade que reveste o arbitro, dota-o de equilíbrio e parcimônia para que possa encontrar a melhor solução para resolver o conflito e promover a harmonização entre os contratantes, ademais, a tentativa de conciliação é a primeira medida adotada pelo árbitro, sem o demasiado formalismos da via judicial, que não raro, protelam a decisão da lide. Esta flexibilização da forma não obsta a regência dos princípios constitucionais e suas aplicações no processo arbitral, dado que o devido processo legal e as normas que dele decorrem, são asseguradas em igualdade entre as partes. Sobretudo, a igualdade no procedimento arbitral tem um significado distinto, pois não se limita tão somente aos meios, mas sim ao plano amplo das oportunidades e quando renunciado o proveito, não poderá aquele que o indispôs alegar desigualdade.
Além dos fundamentos que ponderamos, a atuação dos árbitros é regida pelos princípios postulados no artigo 13º, $ 6, da lei 9.307/96, que dispõe: No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
A arbitragem é instituída a partir do momento em que o árbitro é nomeado, em comum acordo entre as partes, e aceita a obrigação. Sua concordância pressupõe a inexistência do impedimento ou suspeição, que deverão ser arguidos de oficio pelo árbitro e por consequência ensejará na sua recusa ou se for conhecido posterior a sua nomeação, o árbitro deverá ser substituído e caso a arguição de impedimento ou suspeição não seja acolhida, poderá a parte prejudicada pleitear ao poder judiciário para que declare nula a sentença arbitral, de igual modo ocorre com os demais vícios taxados no art. 32 da lei de arbitragem. A imparcialidade que reveste o árbitro também o investe de impessoalidade e obsta que atue conforme seus interesses, devendo seus atos serem pautados de moralidade, portanto são equiparados, no exercício da função, a funcionários públicos para efeito da legislação penal, assim se observa no art. 32, VI, LA.
A independência postulada como princípio arbitral consiste no poder da sentença proferida pelo arbitro, pois para sua validade não requer homologação judicial, estando explicito no o art. 18, da lei de arbitragem: o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Este dispositivo também institui a competência ao arbitro para atuar conforme a sua jurisdição e poderes, que lhes fora conferido pelas partes.
As diligencias que o árbitro considerar necessárias, ainda que não convencionais, são requeridas como parte do procedimento arbitral e servem para o seu livre convencimento acerca do fato. Decerto que a especialidade do julgador instituído em razão da matéria, irá preponderar pontualmente sobre as especificidades do caso concreto de forma técnica, fomentando ampla compreensão da controvérsia.
Em relação a discrição, este princípio tem como decorrente a confidencialidade, os quais os fatos e razões explanadas em face do conflito, não serão expostos a terceiros ou servirão como provas em ação judicial em andamento, salvo as razões de vícios que incidirão sobre a nulidade da sentença arbitral. Em virtude dos supraprincípios da administração pública e da publicidade, aos procedimentos arbitrais que tratem de interesses públicos não se aplica a confidencialidade.
Dentre as searas que se instituem a arbitragem, o instituto poderá ser aplicado no direito do trabalho, direito civil (contratos), direito empresarial (falência e recuperação), direito administrativo e até em juizados especiais (art. 24, $ 1º da lei 9.099/95). É fato que a resolução de conflito pela via extrajudicial tornou-se uma alternativa mais viável e eficiente, não olvidando que, segundo CARMONA (apud Scavone, 2018, p. 175), a relação de coordenação entre o arbitro e o juiz togado é que torna eficaz o instituto da arbitragem; pois tão somente compete ao Estado desembainhar a espada da coercitividade para dirimir o conflito e fazer valer o direito daquele que o detém, ainda que a balança sopese de outra jurisdição.
Conciliação e Mediação Aspectos Gerais e Disposições Comuns
No âmbito judicial, os institutos de conciliação e mediação, em suma, funcionam como uma espécie de audiência preliminar de natureza autocompositiva, a qual propósito é solucionar o litígio de forma consensual e pôr fim ao processo ou intervir no seu ajuizamento, ou seja, é uma negociação direta sem a participação de qualquer pessoa senão àquelas diretamente afetadas, sendo estas constituídas de capacidade e autonomia para determinar a resolução do litígio. Nesse prisma é imprescindível ressaltar que o terceiro imparcial não atua como juiz, e sim como aquele que oferece meios, estimula ou incentiva as partes a buscarem um entendimento. Estes institutos tiveram como fonte os princípios da independência, imparcialidade, autonomia da vontade, oralidade, informalidade da decisão informada e da confidencialidade, sendo assim defeso a utilização das informações produzidas no procedimento para fim diverso daquele deliberado pelas partes.
No método judicial as audiências ocorrem em centros judiciários de solução de conflitos (CEJUSCS) e são designadas pelo juízo com antecedência de 30 dias, quando presente os requisitos essenciais da ação e o pedido não for improcedente a guisa de ser indeferido liminarmente, podendo as partes renunciar a audiência, desde que expressem desinteresse na composição consensual, mediante os seguintes termos: o autor deverá indicar na petição inicial o seu desinteresse, enquanto o réu deverá peticionar em até 10 dias antes da sessão, sendo intimados na pessoa de seus advogados (Art. 334 CPC). vale lembrar que a audiência é compulsória quando não renunciada e o não comparecimento implicará ato atentatório à dignidade da justiça e resultará em multa de até 2% do valor da causa ou do valor pretendido.
Os conciliadores e mediadores quando atuam na via judicial são classificados como auxiliares da justiça (cap. III, seção V, CPC), cuja legitimação para atuar está condicionada a inscrição em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou tribunal regional federal, que manterão o registro de profissionais habilitados, com indicação da sua área profissional (art. 167, CPC), e promoverão cursos de capacitação mínima em consonância com os parâmetros do CNJ e o Ministério da Justiça. Não obstante, também está previsto como forma de ingresso concurso de prova e títulos para titulação de quadro próprio de cada tribunal, não impedindo a convocação de outrem cadastrado em órgão diverso. Outrossim, incide sobre os conciliadores e mediadores as causas de suspeição e impedimento que se aplica aos demais sujeitos processuais, e tão logo se verifique este vício, os autos deverão ser devolvidos ou juiz do processo ou ao coordenador do CEJUSCS, sendo de tal modo, independente do seu ingresso, equiparados a servidores públicos . Vale ressaltar que os mediadores e conciliadores são impedidos por um ano, contados do prazo da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Art. 172, CPC. É defeso servir como testemunha ou arbitro no processo em que atuou, e se influírem de forma inadequada durante a audiência, poderão ser afastados das suas atividades por 180 dias a fim de que seja instaurado processo administrativo. Quando advogado, é proibido o desempenho da função na mesma comarca. Conquanto o código permita, em regra, que a sua escolha seja feita pelas partes em comum acordo, quando não há consenso quanto a escolha, o mediador ou conciliador (caso necessário, poderá ter mais de um), será definido por distribuição, e escolhido pelo juízo competente em lista quíntupla (método mais utilizado), dentre àqueles cadastrados nos registros do respectivo tribunal, que conterá dados relevantes da sua atuação, tais como processos, matérias de controvérsias, insucessos e sucessos na resolução consensual de litígios.
Discorremos acerca das principais normas procedimentais comuns aplicadas aos dois institutos realizados na esfera judicial, expandiremos a nossa análise denotando a situação fática em que se aplica cada tipo de solução de controvérsia nas diferentes esferas e evidenciaremos a distinção metodológica quanto à abordagem do conflito, seus objetivos e a viabilidade negocial.
