Introdução
Há um movimento crescente de reflexão a respeito dos recursos aos tribunais superiores após aproximadamente quatro décadas da Constituição Cidadã que instituiu o Superior Tribunal de Justiça e inovou em relação a institutos processuais, em relação a extensão das decisões vinculantes prolatadas; a par disso há a preocupação com o desenvolvimento de um projeto de Código Processual Constitucional e a matéria que ali será albergada em razão da nomeação de uma Comissão de Juristas pelo presidente da Câmara Federal para a elaboração do projeto.
Em 23 de setembro de 2015, Marcus Vinicius Furtado Coelho, então presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, prolatou decisão encaminhando à Comissão Nacional de Estudos Constitucionais o projeto do Código Brasileiro de Processo Constitucional, com as bases doutrinárias do anteprojeto da OAB.
A Comissão Especial de Juristas para o Código Brasileiro de Processo Constitucional do Conselho Federal da OAB foi capitaneada pelo saudoso e emérito professor Paulo Bonavides, relator o professor Paulo Lopo Saraiva.1
Na apresentação sustenta que a exemplo do Peru, Costa Rica e Bolívia, que já codificaram o processo constitucional, o Brasil seria a terceira república do continente a fazê-lo. Em 10 de janeiro de 2010 iniciou a reflexão a respeito, contando com a colaboração de Paulo Lopo Saraiva, que publicou na Folha de S.Paulo o artigo titulado “Proposta: Código de Processo Constitucional”.
De fato, repercutiu o texto favoravelmente no meio jurídico nacional e internacional, razão pela qual encaminhada mensagem de apoio e congratulações de Domingo Garcia Belaunde, renomado jurisconsulto peruano, seguida de uma manifestação não menos encorajadora do constitucionalista André Ramos Tavares.
Em 12 de março de 2013, durante a cerimônia de posse do Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado Marcus Vinícius Furtado Coelho fez explícita a promessa de colaborar na concretização daquela iniciativa, ao dizer:
”Acolheremos e daremos encaminhamento ao pioneiro trabalho de Paulo Bonavides propugnando a necessidade da edição de um Código de Processo Constitucional brasileiro, dando o regramento sistemático das ações constitucionais de defesa de direitos e de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos em sintonia com as conquistas jurídicas contemporâneas”.
Em 12 de junho de 2013, ao ensejo da abertura do Seminário “25 Anos da Constituição Federal de 1988”, o Presidente da OAB nacional deu posse solene aos membros da Comissão Especial de Juristas para o Código Brasileiro de Processo Constitucional. Assinalou do mesmo passo que a ideia de criar-se a Comissão partira do Fundador e Diretor da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, por ele investido na presidência do novo órgão. Realizadas várias sessões para a elaboração do Anteprojeto de Código, que a Ordem dos Advogados do Brasil encaminhou ao Congresso Nacional.
É o contributo da advocacia brasileira a esse cometimento histórico na legislação do País.
Segundo o douto presidente da Comissão as bases doutrinárias, programáticas e teóricas da proposta do novo Código emergem de duas composições elaboradas acerca do tema. Uma, o artigo da Folha de S.Paulo, de que já se fez menção; outra, a exposição sobre a natureza e atualidade da função codificadora no constitucionalismo coevo, também de nossa lavra.
“De ambos tiraremos breves excertos ilustrativos de ideias, valores e princípios que inspiram e norteiam o Código em via de elaboração.
Tocante à necessidade de estabelecer, em termos racionais de segurança e certeza a unidade e congruência do sistema constitucional em vigor escrevemos no periódico paulista:
'Alguns julgamentos do STF despertam a atenção de distintas camadas sociais, de tal sorte que demandam uma compreensão mais acurada das ações de controle julgadas perante aquela corte, bem como outras de defesa e garantia dos direitos fundamentais decididas em diversas instâncias judiciárias.
As leis que dispõem sobre esse processo -infraconstitucionais- estão porém esparsas, privadas de unidade processual, o que em rigor não se compadece com a majestade e importância do órgão supremo que as julga. Impõe-se, pois, a elaboração do Código de Processo Constitucional, a exemplo do que ocorreu no Peru.'”
A codificação pelo ângulo histórico compreende no Estado moderno duas distintas fases com suas respectivas correntes codificadoras, segundo o projeto.
Primeiro, a fase dos velhos Códigos cujo protótipo, o Código de Napoleão, promulgado em 1804 esteve para o direito civil assim como a Carta Magna de João Sem Terra, em 1215, para o direito constitucional.
Nessa primeira fase preponderava o princípio da legalidade provido de um individualismo jurídico feroz, uniclassista, hegemônico, egoísta, que governava a sociedade, e fazia dos códigos a rubrica jurídica da imobilidade, do “status quo”, da estagnação das leis. O silêncio ou a neutralidade desses códigos renegava-lhe as origens no direito natural da razão. Acumulavam, ao mesmo passo, excessos neutralistas e neutralizantes, derivados dum formalismo inflexível que inspirava, por inteiro, a obra dos codificadores.
Entende que os códigos, portanto, ao cabo da primeira fase, mal sobreviviam, parcialmente desatualizados e carentes de reforma. Haviam eles passado já a certidão da decadência de qualidade da produção legislativa ordinária. E também sua desatualização assinalava o fim da era liberal. Seu privatismo jusromanista se mostrara de todo inadequado, inoperante, impotente, incapaz de resistir à onda publicística e socializadora do Direito.
Decorridos cerca de duzentos anos, ocorre outra fase em que se elaboram novos Códigos ou se reformam os antigos. Debaixo do influxo dimi publicismo jurídico, que na esfera teórica proclamou a superioridade dos valores e na práxis concretizou a normatividade suprema dos princípios fundamentais. Disso resultou, por via de consequência, a constitucionalização de todos os ramos do direito.
Sustenta o projeto que o Código de Processo Constitucional surgirá, de conseguinte, nessa segunda fase da codificação, como espelho e repositório duma legislação mais apta que a do passado em fazer efetivas as garantias processuais da Constituição, para ser útil ao juiz constitucional quando este levar a efeito com mais ponderação e equilíbrio a prestação jurisdicional do direito codificado.
Visou elaborar projeto de Código voltado para a segurança jurídica do Estado de Direito.
Entendendo que o Código de Processo Constitucional, de que o País tanto necessita, corresponde à época constitucional das Cartas abertas, do pluralismo, das cidadanias participantes, que consolidaram o regime: a cidadania política e a cidadania social.
Perora que cartas abertas são, a seu ver, as cartas políticas, sobretudo as da pureza republicana, do bem comum, da convivência e harmonia dos estamentos sociais, do livre tráfego das correntes de opinião por onde a democracia se oxigena, das liberdades públicas e da palavra livre que ecoa na tribuna dos parlamentos e dos órgãos de imprensa tolhendo o silêncio totalitário das ditaduras.
Sustenta que do ponto de vista histórico e doutrinário, o direito natural fez as Constituições e o direito positivo gerou os códigos. Tanto as constituições quanto os códigos apresentam uma fisionomia peculiar visível unicamente à luz de dois princípios capitais: o da legalidade e o da legitimidade. Ambos muito importantes por ajudar-nos a compreender melhor a evolução do Direito e do Estado ao longo da idade moderna, mormente na contemporaneidade. O papel deles avulta com mais força e influencia a partir da tarefa codificadora, conforme se infere de reflexões antecedentes.
Primeiro, entrou em cena o princípio da legalidade que imprimiu e promulgou a obra prima da originalidade legislativa do século XIX, a saber, o Código de Napoleão já mencionado.
Em seguida, o princípio da legitimidade, dantes acorrentado e anexado ao legalismo da razão. De último, ele se levanta sobre as ruínas do positivismo e decreta a normatividade dos princípios, proclamando a crença na Justiça e na força moral dos valores humanos. Inaugura-se então a idade mais próspera, mais florescente, mais fecunda do constitucionalismo de nosso tempo.
Depois que o Estado social alcançou a maioridade, ao fim dos novecentos, principiou o período normativista e hermenêutico da supremacia principiológica no direito constitucional. Período que, aliás, chega ao apogeu nos dias correntes.
De tal maneira que, em matéria de direito positivo, o passado, que dantes pertencia ao legislador ordinário e ao codificador, doravante na atualidade pertence ao constituinte e aos tribunais e magistrados da jurisdição constitucional.
Reflexões necessárias
Com a análise da evolução da justiça e do processo constitucional busca-se entender os conceitos e aspectos relativos a este assunto para, a partir daí, compreender as possíveis vantagens de uma codificação e também os seus riscos. A doutrina sustenta que inúmeras são as vantagens: melhor sistematização dos institutos processuais constitucionais, maior segurança jurídica, depuração e atualização das normas; possibilidade de regulação da jurisdição internacional de direitos humanos no país, além de outras que podem ser acrescidas por opção política. Entretanto, adverte que os riscos também são considerados, e se resumem em quatro linhas de pensamento: imperícia, regressão, conflito e esclerotização. Mas se tomadas algumas medidas podem ser mitigados. A discussão envolvendo esta codificação deve levar em conta o sistema misto de justiça constitucional.2
Não é demais consignar que o Estado Constitucional de Direito surge a partir da crise enfrentada pelo Estado Legalista, que em linhas gerais, representava a própria convulsão da supremacia do Parlamento, que decorrente, principalmente, do abuso na edição exagerada de leis que passaram a se imiscuir em áreas antes protegidas, além da perda da qualidade das mesmas. Há praticamente um consenso que do mesmo modo que havia uma hiperlegalidade, também havia uma hipolegalidade, na medida em que o processo legislativo não conseguia acompanhar as aspirações sociais.3
Aprofundada a crise, segundo Hespanha,4 a desobediência generalizada à lei; a não aplicação ou aplicação seletiva das leis pelos órgãos oficiais e a ineficiência da aplicação coercitiva da lei aos particulares, começou a se desenvolver o Estado do Bem Estar Social, tendo como características marcantes, a intervenção normativa nas esferas individuais e da vida social, a limitação do poder dos legisladores e o pluralismo das fontes normativas.
Semelhante quadro erigiu a Constituição a fonte fundamental do Direito e regular as demais, sendo responsável, conforme Callejón,5 pelo equilíbrio decorrente da repartição de competências constitucionais, que refletem assim o pluralismo sócio-político deste momento.
A supremacia da norma constitucional tem origem clara no judicial review norte-americano, que reconheceu pela primeira vez a supremacia da Constituição no caso Holmes versus Walton, e depois no famoso caso Marbury versus Madison, apesar de ter alguns precedentes históricos anteriores. Na Europa, essa ideia se firmou após a primeira Guerra Mundial.
A superioridade da Constituição decorre, algumas vezes, de norma expressa, como na de Portugal, em seu artigo 3°, 2.6 Emana da própria criação de uma Justiça Constitucional, do processo mais dificultoso para a criação ou alteração das normas constitucionais, ou até da impossibilidade de supressão de alguns dispositivos, sendo deduzida assim de forma implícita, nos moldes da Constituição da República de 1988, por exemplo, artigo 60.7 Há países em que esta superioridade decorreu da construção jurisprudencial, exempli gratia os Estados Unidos, conforme já mencionado,8 tendo sido esta rigidez o pressuposto para o nascimento do Tribunal Constitucional.
Do Estado Constitucional decorreu a Justiça Constitucional. Fix-Zamudio9 a concebe como um conjunto de procedimentos de caráter processual, por meios dos quais se encomenda a determinados órgãos do Estado a imposição forçada dos mandamentos jurídicos supremos, àqueles outros organismos de caráter público que excederam os limites estabelecidos para sua atividade na própria Carta Fundamental.10
Tremps11 afirma que o conceito de Justiça Constitucional deve ser entendido como um conceito material e substantivo, como o conjunto de técnicas tendentes a garantir e interpretar a Constituição mediante mecanismos jurisdicionais[.
Há autores que utilizam a expressão Jurisdição Constitucional. Baracho12 a entende como “a parte da administração da justiça que tem como objeto específico matéria jurídico constitucional de um determinado Estado”.
Tavares13 adota concepção mais restritiva, explicando que compõe em sua essência “a defesa da Constituição sob todos os seus aspectos, desde que operada por um tribunal (exercício de jurisdição) como função exclusiva […]”.
Alguns autores tratam as expressões Justiça Constitucional e Jurisdição Constitucional como sinônimas, Alcalá14 estabelece distinção, ressaltando que a Justiça Constitucional envolve a atividade de qualquer juízo ou tribunal com a competência em matéria constitucional, que pode fazer um controle de constitucionalidades das normas, e proteger os direitos fundamentais mediante mecanismos previstos na Constituição e na legislação. Já a Jurisdição Constitucional seria a justiça constitucional desempenhada por um tribunal específico, com finalidade de defesa da Constituição.
Processo Constitucional, é conceituado de forma vaga por Mac-Gregor,15 como o estudo sistemático da jurisdição, órgãos e garantias constitucionais, sendo estas últimas como os instrumentos predominantemente processuais dirigidos à proteção e defesa dos valores, princípios e normas constitucionais.
Canotilho16 o define em sentido amplo e estrito:
“Por Direito Processual Constitucional entende-se o conjunto de regras e princípios positivados na Constituição e outras fontes de direito (leis, tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados à solução de questões de natureza jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional.” [Sentido amplo] […]
“Tem como objeto o processo constitucional. O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes à prolacção de uma decisão judicial relativa à conformidade ou desconformidade constitucional de actos normativos públicos. Neste sentido, o processo constitucional é o processo de fiscalização da inconstitucionalidade de normas jurídicas.” [Sentido estrito].
Cantor17 entende que o Processo Constitucional é o conjunto de princípios e normas consagrados na Constituição e na lei, que regulam os procedimentos e processos constitucionais, quaisquer que sejam os órgãos encarregados de preservar a supremacia da Constituição e a proteção dos direitos humanos. Há a distinção de direito processual constitucional com direito constitucional processual. Este segundo, tem como objeto o estudo dos princípios e regras de natureza processual positivados na Constituição.18 Cumpre ressaltar que já é reconhecida a autonomia do Direito Processual Constitucional, que possui características e princípios próprios.
A Comissão de Juristas nomeado pelo Presidente da Câmara Federal
A Câmara dos Deputados criou uma comissão de juristas para avaliar a sistematização das normas de processo constitucional.
O documento que cria o grupo ressalta a necessidade de consolidar e harmonizar o regime jurídico aplicável ao processamento e ao julgamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade, das reclamações constitucionais, do mandado de segurança, do habeas data, do mandado de injunção, e dos recursos extraordinários.
O texto destaca ainda a importância de se atualizar as legislações para acompanhar a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria.
A comissão tem prazo de 150 dias para elaborar um anteprojeto sistematizando as normas sobre o assunto, entretanto, até a presente data não se tem notícia de que o tenha elaborado.
A Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional19
Com o escopo de congregar expoentes do Direito Processual Constitucional e fomentar o progresso científico da matéria no Brasil e no exterior, nasceu em 10 de junho de 2013 a Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional – ABDPC. Trata-se de uma associação civil, sem fins lucrativos, cuja sede está concentrada na cidade de Curitiba, Estado do Paraná, a qual temos a honra de integrar.
De acordo com o Estatuto (artigo 3o), são finalidades da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional:
I - fomentar o progresso científico do Direito Processual Constitucional no Brasil e no exterior;
II - defender o Estado Constitucional e Democrático de Direito e a vigência dos princípios e garantias constitucionais;
III - congregar expoentes do Direito Processual Constitucional brasileiro e estrangeiro, proporcionando-lhes condições de produtividade e livre debate de ideias;
IV - promover o aprimoramento, a difusão e o ensino do Direito Processual Constitucional em todo o país, mediante a realização de especializações, cursos, conferências, seminários e congressos;
V – desenvolver ou participar ativamente na criação de um Código de Processo Constitucional para o Brasil;
VI - participar efetivamente para o constante aprimoramento do Direito Processual Constitucional, mediante a apresentação de propostas legislativas, estudos e pesquisas;
VII - planejar, produzir e editar livros, revistas, jornais e boletins de Direito Processual Constitucional;
VIII - manter grupos de estudos e debates que possibilitem um permanente pensamento crítico do Direito Processual Constitucional e das demais áreas que com ele possam se interligar;
IX - manter um sítio na internet;
X - realizar concursos e oferecer prêmios; XI - manter intercâmbio com organizações congêneres, nacionais, estrangeiras e internacionais.
Conforme previsão da ata fundacional, restaram fundadores da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional os seguintes juristas: Alexandre Reis Siqueira Freire, André Ramos Tavares, Bruno Dantas Nascimento, Clèmerson Merlin Clève, Cleverton Cremonese de Souza, Daniel Francisco Mitidiero, Dierle José Coelho Nunes, Dimitrios Dimoulis, Elaine Harzheim Macedo, Enrique Ricardo Lewandowski, Fabrício Muraro Novais, Fredie Souza Didier Junior, Gilberto Schäfer, Gilmar Ferreira Mendes, Gustavo Regis Nunes Semblano, Ingo Wolfgang Sarlet, José Maria Rosa Tesheiner, Lenio Luiz Streck, Luís Roberto Barroso, Luiz Guilherme Bittencourt Marinoni, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Michael Felipe Cremonese de Souza, Paulo Ricardo Schier, Petronio Calmon Alves Cardoso Filho, Sergio Cruz Arenhart, Sergio Gilberto Porto e Soraya Regina Gasparetto Lunardi. A primeira Diretoria Executiva, eleita para o triênio 2013/2015, possui a seguinte configuração: Presidente: André Ramos Tavares, Vice-Presidente: Luiz Guilherme Bittencourt Marinoni, Secretário Geral: Bruno Dantas Nascimento, Diretor Financeiro: Cleverton Cremonese de Souza, Diretor Acadêmico: Sergio Cruz Arenhart, Diretor de Relações Institucionais: Daniel Francisco Mitidiero.
Como já dito, o presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, instituiu comissão de juristas, presidida pelo ministro Gilmar Mendes, do STF, para elaborar anteprojeto de lei para sistematizar as regras do processo constitucional, ou seja, para a criação do Código de Processo Constitucional brasileiro.20
O professor Luiz Guilherme Marinoni, titular da UFPR e atual presidente da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional, é um dos membros nomeados pela Câmara.
Segundo o professor Marinoni, a formação da comissão é
“uma grande oportunidade para traduzir em regras os mais importantes avanços do direito processual constitucional, indispensáveis para a racionalização do controle de constitucionalidade e para que o Supremo Tribunal Federal possa bem cumprir a função de tutelar os direitos das pessoas em harmonia com os valores da democracia constitucional e do sistema jurídico liberal”.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, professor da PUC-RS, designado para a relatoria da comissão,
“se trata de uma iniciativa de enorme relevância, tendo em conta que foram muitas as evoluções que ocorreram na legislação e na jurisprudência relativa ao processo constitucional. Tais mudanças nem sempre dialogam bem entre si e tem gerado muito esforço interpretativo e mesmo alguma insegurança, pelo menos no que diz respeito às dificuldades de alguém não muito imerso no tema, teoria e prática, compreender o sistema como tal e lidar com o mesmo de forma adequada”.
A comissão deverá pensar o processo constitucional como uma área específica do direito, o que não aconteceu até hoje. Esta é a assertiva de Soraya Lunardi, que afirmou também que
“nunca houve um planejamento sobre o processo constitucional. O processo constitucional foi sendo construído e estruturado conforme as necessidades surgiram, mais ou menos como você faz “puxadinhos” em uma casa. A comissão agora tem a oportunidade de pensar o processo constitucional de maneira orgânica e planejada, tem a oportunidade de refletir e estruturar seus elementos respeitando as suas especificidades e características. Isso permitirá um processo mais fluido mais eficiente, mais adequado para as atividades do Supremo Tribunal Federal, que inclusive pode deixar mais clara sua forma de atuação dando maior transparência à sua atuação o que permitirá com que a sociedade entenda melhor a sua forma de atuação facilitando inclusive a atuação de advogados e partes.”21
Além de Gilmar Mendes, Marinoni, Ingo Sarlet e Soraya Lunardi, a Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional está representada na comissão pelos juristas André Ramos Tavares, Bruno Dantas, Clèmerson Merlin Clève, Georges Abboud, Lenio Luiz Streck, Marco Félix Jobim e Renato Gugliano Herani.
Não é demais lembrar que desde a sua criação, no ano de 2013, a Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional tem como uma de suas finalidades institucionais promover a criação de um Código de Processo Constitucional para o Brasil.
