1-A competência legislativa municipal em matéria urbanística e de ordenação do espaço urbano foi objeto de outro artigo, nesse site, intitulado “Direito de Propriedade sobre o Solo Urbano”. Por isso vou resumir o que ficou dito naquela oportunidade, visando o estudo do condomínio urbanístico. O leitor que pretender exame mais profundo basta buscar o artigo citado.
Lei Maior abre capítulo dedicado à política urbana (arts. 182 e 183), que foi regulamentada pela Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade). A lei especial fornece a base instrumental a ser utilizada em matéria urbanística, visando melhor ordenar o espaço urbano, com respeito à proteção ambiental.
No §1º do art. 182 a Constituição Federal de 1988 deixa bastante claro que o plano diretor é o “instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”.
Toda a política de desenvolvimento urbano está fortemente vinculada ao plano diretor, pelo qual se realiza o desenvolvimento físico das cidades.
Na ADI 478-6-SP, o Min. Carlos Velloso deixa bastante clara a competência municipal nesse território, encarecendo que ela fica submetida às normas gerais, de entidades políticas outras, sob pena de se “tornarem inócua a competência municipal, que constitui o exercício de sua autonomia”. (Julgamento em 09/12/196, DJ de 28/02/1997)
Esse entendimento permite concluir que é competente o Município para ordenar a vida urbana, como decorrência de sua autonomia. Cabe-lhe, ainda, o planejamento municipal, com ênfase para o plano diretor e disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo, como está no art. 4º, III, a e b do Estatuto da Cidade.
Ao cuidar da competência em matéria urbanística, a Constituição Federal atribui à União a edição de normais gerais, no que é denominado de competência concorrente. (art. 24, § 1º) Essa competência, contudo, não exclui a competência legislativa suplementar dos Estados. (§ 2º) A toda evidência que o Município tem competência para legislar em matéria urbanística, o que significa que pode adequar a legislação federal e estadual aos interesses locais, já que é sua atribuição a política de desenvolvimento urbano, na dicção do art. 182 da Constituição Federal de 1988. Ainda que esteja submetido às diretrizes gerais ou normais gerais editadas pela União e pelo Estado, em sede de direito urbanístico, isso não prejudica sua atuação, no processo de adequar ao interesse local às diretrizes gerais. (art. 30, I e VIII)
Em outras palavras, o Município é competente para promover a disciplina da utilização do espaço urbano, partindo das normais gerais, e adaptando-as às necessidades locais, segundo a diretriz que entende pertinente ao desenvolvimento da cidade. Isso fica muito claro com a regulamentação dos arts. 182 e 183 da Lei Maior, pela Lei n. 10.257/2001. A lei especial atribui à política urbana: a garantia do direito a cidades sustentáveis (art. 2º, I), gestão democrática (II), cooperação entre os governos e a iniciativa privada e os demais setores no processo de urbanização, visando o interesse social (III), o planejamento do desenvolvimento da cidade (IV), ordenar e controlar o uso do solo (VI), a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e demais normas edilícias (XV), entre várias outras medidas, todas voltadas para a melhor qualidade de vida.
No art. 39 do Estatuto da Cidade diz que a propriedade urbana cumpre sua função social “quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades do cidadão quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei”.
Ora, a competência da União e do Estado em matéria urbanística é geral, ou seja, o que aqueles entes podem fazer, no âmbito legislativo, é estabelecer normas gerais. A partir dessas normas gerais, o Município goza de amplo poder de decisão, e pode legislar.
O Município deve obedecer às diretrizes gerais, mas está autorizado, dentro desse sítio, a legislar de forma suplementar. A União legisla sobre condomínio edilício e parcelamento do solo, mas o faz mediante diretrizes gerais, que o Município deve adequar à realidade local. A propriedade urbana cumpre sua função social (art.39 do Estatuto da Cidade), quando atende à ordenação da cidade, na forma como foi expresso no plano diretor, visando atender às necessidades dos cidadãos. Somente o Município sabe das suas necessidades locais, e a ele incumbe atende-las na ordenação das cidades, editando regras urbanísticas. Tais normas, como já destacado pelo STF, são de competência do Município, sob pena de ser inócua a competência municipal. (ADI 478-7-SP, já transcrita)
A União e o Estado não esgotam a disciplina relativa ao direito urbanístico, apenas produzem normais gerais. Se a União não desenvolve as diretrizes gerais, o Estado pode fazê-lo, no âmbito de seu território. Se a União editar normas gerais após aquelas que o Estado editou, a eficácia da sua norma geral fica suspensa. (art. 24, §4º) Já o Município atua, em matéria urbanística, com apoio no art. 30, VIII da Constituição Federal: “Promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante o planejamento e controle do uso, do parcelamento e ocupação do solo urbano”.
Além disso, é sua competência, nos termos do art. 30, I da Lei Maior, atender ao interesse local. Interesse local é conceito jurídico indeterminado, ou conceito legal indeterminado. E como tal tem como cor mais específica a indeterminação, cabendo ao juiz, diante do caso concreto, dizer se a norma incide, ou não. Quando o juiz preenche o significado concreto do conceito jurídico indeterminado, ele se converte em conceito jurídico determinado pela função.
Não se pode ordenar territorialmente o Município sem ter em vista o interesse local. Em matéria urbanística, o atendimento ao interesse local amplia a atuação do Município. A título de argumentação, deixando de lado o interesse local, mesmo assim, a ordenação da cidade só se efetiva se o Município puder legislar de forma ampla sobre urbanismo, podendo atuar nos espaços vazios, que não são alcançados pela legislação editada pela União e pelo Estado. A política de ordenação da cidade é atribuição do Município, e nesse território, sua competência é ampla, obedecidas as diretrizes gerais
Nessa linha, as normais gerais têm como característica fundamental sua abstração. Já a norma particularizada, que é de competência municipal, ela está ligada à realidade, à situação concreta. Por isso a competência plena, prevista no § 3º do art. 24 da Constituição Federal, na inexistência de lei federal. A competência da União para editar normas gerais sobre direito urbanístico, não inibe a competência do Estado, nem do Município, para editar normas visando aperfeiçoar a legislação existente, bem como exercer competência plena, naquilo que a União não tenha legislado.
Editada norma geral de direito urbanístico, não se pode perder de vista a competência privativa em matéria de direito urbanístico, assegurada aos Estados e Municípios, este para legislar sobre assuntos de interesse predominantemente local (art. 30, I da CF), suplementar a legislação federal e estadual no que couber (inciso II); promover o adequado ordenamento territorial, o que se efetiva pelo planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. (inciso VIII). É atribuição do Município, ainda, editar o plano diretor (art. 182, § 1º da CF)
A par das diretrizes gerais, o Município edita normas para ordenação direta dos espaços habitáveis, que é matéria de interesse municipal. Isso quer dizer, em outras palavras, que o Município pode aperfeiçoar a legislação federal de forma a adequá-la à sua realidade.
Além disso, o art. 30, VIII da Lei Maior, em exame conjunto com o art. 182 da CF, permite concluir que o Município legisla de forma ampla no sentido de promover o adequado ordenamento territorial, o que é referendado pelos arts. 4º e 39 do Estatuto da Cidade.
Por tudo o que ficou dito, é indiscutível que o Município tem respaldo constitucional em matéria urbanística, cumprindo-lhe atender ao interesse local, e planejar o adequado ordenamento territorial, o que não seria possível se não lhe fosse assegurado adaptar a legislação federal, à sua realidade, visando o ordenamento territorial. A realidade local pode exigir que a legislação federal fosse aperfeiçoada, porque os fatos andam à frente das lei. Por isso é salutar que o Município discipline nos vazios da legislação federal e estadual, ou aperfeiçoe a legislação existente, de forma a tender ao interesse local e promover o adequado ordenamento territorial.
Não se pode perder de vista, ainda, a teoria dos direitos implícitos. Sendo de competência do Município a organização do seu espaço físico e social, seria contraditório que ele não pudesse legislar em matéria que envolva o direito urbanístico, que vise a urbanificação. A Lei Maior teria dado os fins, sem assegurar os meios…
A legislação sobre parcelamento do solo para fins urbanos, bem como o condomínio edilício e a incorporação imobiliária, em como a figura criada pelo Decreto-lei n. 271/1967, são normas gerais ou diretrizes gerais em matéria de urbanismo.
2-Há debate em torno da revogação dos arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591/64. Nesse sentido tenho me manifestado. (VIANA, Marco Aurelio S., Comentários ao Novo Código Civil. 4ª. ed., Rio: Forense, v. XVI, pág. 453, com apoio no art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas de Direito Privado.
Para ARNALDO RIZZARDO, na omissão do Código Civil incide a Lei n. 4591/64. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2ª. ed., Rio: Forense, pág. 620)
Para quem sustenta que continuam em vigor as regras da Lei especial, na omissão do diploma civil, tendo aplicação os arts. 1º, que cuida dos conjuntos de edificações, e o art. 8º, que disciplina a utilização de terrenos não construídos para erigir mais de uma edificação, seja ela multifamiliar ou unifamiliar.
Com apoio no art. 8º da Lei n. 4.591/64 seria possível a constituição de condomínios horizontais. Isso implicaria na obrigação de o incorporador vender a fração ideal do terreno vinculada a uma unidade autônoma (casa), devendo projeto ser previamente aprovado pelo Poder Público Municipal.
Devo dizer que o debate em torno da revogação, ou não, dos artigos 1ºa 27 da Lei especial não tem maior relevância para o desate da questão, porque o diploma civil, se não disciplina a espécie, igualmente não veda tais empreendimentos, o que permite concluir pela sua legalidade. Além disso, são situações já cristalizadas, e não se pode conceber que a simples ausência de texto legal tenha o condão de prejudicar uma atividade econômica tão significativa.
A Lei n. 4.591/1964, art. 29, ao desenvolver a noção de incorporador, é clara quando diz:
“Art.29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora NÃO EFETUANDO A CONSTRUÇÃO, compromisse ou efetive a venda de frações ideais, em edificações a serem construídas ou em construção...” (grifei)
Esse entendimento foi acolhido pelo Egrégio TJSP, em 5ª. Câmara de Direito Privado, na apelação cível n. 149.638.4/3, da relatoria doe Des. Carlos Renato, colhendo-se no corpo do acórdão que:
“é fácil entender, pela interpretação de dispositivos da Lei n. 4591/64, que pode sim o incorporador, quando proprietário da área incorporada, tão-só alienar as frações ideais de terreno, sem se compromissar com a execução por ele da construção do empreendimento incorporado, circunstância, aliás, flagrada na própria lei quando diz que “...Considera-se incorporado a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse à venda frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações às unidades autônomas...” literal (Lei 4.591, art. 29, “caput”)”(pagina 8 do aresto). “Deve-se, no entanto, ter presente que, enquanto no condomínio de custeio de apartamento (Lei 4.591/64, 48 a 54) enseja-se, pela natureza da obra, a necessidade de rateio do custo pelos condôminos, nos conjuntos de edificações corporificadas pelo condomínio de casas, sendo a casa uma das partes de uso exclusivo de uma determinada unidade autônoma, não há necessidade de atribuir-se rateio do custo da sua edificação (casa) entre os condôminos, porquanto a responsabilidade é do respectivo condômino titular da unidade autônoma” (página 10 do aresto”. (precedente citado por OLIVEIRA, Gustavo Burgos de, Loteamento, Desmembramento, Desdobro, Loteamento Fechado, Jus Navegandi. Teresina, ano 13, n. 1688, 14 fev. 2008)
Incorporação é atividade econômica. Ela consiste em aproximar os interessados na edificação, mas o incorporador não edifica. Sua função é apenas de intermediário. Ele pode responder pela construção, também, mas, em regra, tal atividade é atribuída a empresa de construção.
Quem parcela o solo urbano o faz para que futuramente haja edificação, mas o parcelador, tal qual o incorporador, não se obriga a construir.
De outro lado, ainda que seja correto o entendimento– o que se admite apenas a título de argumentação -, e sem levar em conta o Decreto-lei n. 271/1967, mesmo assim não se vê qualquer obstáculo a que se faça empreendimento sem vinculação à futura edificação. As unidades autônomas, nesse caso, são os lotes, que são parcelas individualizadas da terra, com área, limites e confrontações, com sistema de infra-estrutura, a cargo do incorporador, e com fração ideal nas partes e coisas comuns.
Respondendo àqueles que argumentam com a literalidade do art. 8º da Lei n. 4.591/64, depois de passar em exame a melhor doutrina, diz o seguinte, escrevi o seguinte:
“Nem sempre é possível enfrentar realidades novas com soluções buscadas no direito romano. O direito autoral foi por muito tempo considerado como propriedade, pela tendência de se inserir situações pré-normativas novas em roupagem antiga. Hoje, é tido como um terceiro gênero. O mesmo se dá com a figura em estudo. O que temos é uma nova forma de urbanização, que tem seu ponto de partida, sob o enfoque legal, no art. 68 da Lei n. 4.591/64. Cuida-se de espécie do gênero aproveitamento do solo, que se enquadra nas finalidades da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), como forma de aproveitamento do solo, o que autoriza o Município a editar normas urbanísticas adequadas à espécie.
“Diante desse fato, não se pode negar que parcelar o solo é, também, dividi-lo juridicamente, criando áreas para uso privativo e, outras de uso comum. Não se pode dizer que não haja terreno novo em lugar da gleba originária, que é juridicamente fracionada, e cada lote é delimitado, tendo área útil de propriedade exclusiva do adquirente. O lote é individuado e descrito. A diferença é que o terreno novo é tido como fração ideal da área maior, na qual está contida parcela nas partes e coisas comuns.” (VIANA, Marco Aurélio S. Viana, Manual do Condomínio Edilício. Rio: Forense, p. 164, 2009)
E observei que o art. 2º da Lei n. 6.766/1979, na sua redação original, ao definir o loteamento, falava em subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, e nem por isso o loteador estava obrigado a construir... E essa era o que estava no Decreto-lei n. 271/1967. (Ob. cit. p. 165)
Adverti, então, que se deve exigir do empreendedor que, ao fazer o lançamento do empreendimento, esclareça se ele não fará a construção. A ele cabe apresentar o plano de uso e ocupação do solo, especificando o seu fim, tipo de construção, área de utilização para edificação e aquelas para jardim e quintal, estabelecendo todas as restrições e limitações adequadas segundo a legislação municipal, para conhecimento do adquirente. (ob.cit. p.165)
Nesse mesmo sentido posiciona-se SUELY MARA VAZ GUIMARÃES DE ARAÚJO:
“Não se sustenta a posição, presente na Lei 6.766/79, de que o condomínio urbanístico não constitui modalidade de parcelamento do solo urbano, uma vez que as unidades autônomas constituem, como os lotes, parcelas individualizadas de terra urbana para efeitos fiscais e de relações civis, e não há razão consistente para não serem assim tratadas para todos os efeitos jurídicos. Na prática, há uma divisão do imóvel onde se instala o condomínio, e a lei não deveria ignorar esse fato.” (ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães de Araújo, Considerações sobre os Condomínios Urbanísticos. Brasília: Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, 2004 p. 4)
Mister atentar, ainda, para o art. 10 do Estatuto da Cidade, que disciplina a usucapião coletiva. No § 3º a lei citada determina a constituição de um condomínio especial. O juiz, ao sentenciar, deve atribuir fração ideal do terreno a cada possuidor, sem levar em contra a dimensão do terreno que cada um ocupe, ressalvando acordo entre os condôminos, que podem estabelecer frações diferentes.
O examinar esse tema, assim me manifestei:
“A usucapião coletiva, como visto, uma vez acolhida, como forma de aquisição de propriedade imóvel, desemboca em condomínio especial, ou seja, em propriedade sob a forma de condomínio, que conhece as regras aplicáveis a essa espécie de propriedade, a par daquelas que a Lei especial determina.” (VIANA, Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil – Direitos Reais. 4ª. ed., Rio: Forense, p. 130, 20013, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira)
E o próprio texto do § 4º do art. 10 da Lei n. 10.257/2001, refere-se a condomínio especial.
ARNALDO RIZZARDO não discrepa, dizendo o seguinte:
“Ou seja, atribui-se a porção ideal de cada condômino, dentro do todo individuado.” (RIZZARDO, Arnaldo, Direito das Coisas. 2ª. ed., Rio,: Forense, p. 300)
No mesmo sentido orienta-se PAULO NADER:
“Estabelecido o condomínio indivisível, os novos proprietários decidirão sobre os seus interesses, em assembléia, mediante aprovação, no mínimo, de dois terços dos condôminos.” (NADER, Paulo, Curso de Direito Civil – Direito das Coisas. Rio, Forense, p. 152, 2006)
E a respeito de incorporação imobiliária, é importante notar que ela é uma das formas de instituição do condomínio edilício, e que a Lei especial admite, entre outras hipóteses, por exemplo, a permissão para que o incorporador lance o empreendimento, informando aos adquirentes que a sua responsabilidade é apenas em relação às partes comuns, cabendo-lhes, o acabamento de suas unidades, por exemplo.
O importante, em matéria de incorporação imobiliária, é que os adquirentes tenham ciência do que estão adquirindo, porque o fim da lei especial é tutelar a economia popular.
Sob todos os ângulos que se examine a questão fica evidente que não se obriga o incorporador a vincular a venda à construção de casa ou de apartamento, sendo sua atividade apenas de intermediário. A denominação que se dê ao instituto é de pouca importância, porque se trata de modalidade de condomínio especial, que cabe na competência municipal. Como forma de aproveitamento do solo urbano, inclui-se no conteúdo econômico do direito de propriedade. Sob o enfoque social, não se vê qualquer lesão ao interesse público, porque a gleba é de propriedade do empreendedor, e ele não está obrigado a transferi-la ao Poder Público. Este nada pode exigir, a menos que se adote a forma clássica de parcelamento do solo, o que não se dá na espécie.
Sob o aspecto legal e jurídico, adotam-se as normais gerais, ditadas pela União, em matéria de aproveitamento do solo, e, a partir desse material, disciplina-se, dentro da competência de urbanificação municipal, a forma de utilização do solo urbano. E isso segundo as diretrizes do plano diretor, respeitadas as conveniências da cidade.
