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Princípios implícitos das licitações públicas e da anulação e revogação

Princípios implícitos das licitações públicas e da anulação e revogação

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Resumo: Este artigo trata dos princípios implícitos das licitações públicas e da anulação e revogação, à luz da Constituição Federal, da doutrina e jurisprudência majoritárias. O Estado com a pretensão de adquirir, alienar, realizar obras e serviços, bem como o particular, necessita firmar um contrato. Pode-se definir contrato como um acordo de vontades que cria direitos e obrigações recíprocas. Diante da habitualidade e importância de a administração pública celebrar contratos, a Carta Magna estabeleceu a obrigatoriedade de realizar licitação pública para a aquisição e alienação de bens, obras e prestação de serviços. Em seu Art. 22, inciso XXVII a Constituição Federal determinou a União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos. A matéria é regida pela Lei nº 8.666/1993, cuja aplicação abrange os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios. Os princípios não positivados nas licitações públicas, neste caso, tem uma grande relevância porque constitui um dos principais instrumentos de controle. Sendo assim o gestor público deve estar ciente que ao licitar existem princípios implícitos e o não cumprimento desses pode causar a nulidade e prejuízo a população brasileira.

Palavras-chave: Licitações Públicas. Princípios implícitos. Anulação e revogação.


INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo fazer uma revisão bibliográfica mostrando a importância dos princípios implícitos e da anulação e revogação.

O Art. 3º da Lei de Licitações Públicas estabelece os princípios norteadores da licitação, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

A doutrina apresenta outros princípios não expressos no caput do Art. 3º da lei nº 8.666/1993 quais sejam: da competitividade, do procedimento formal, do sigilo das propostas e da adjudicação compulsória. E o artigo 49 traz hipóteses de anulações revogação das licitações públicas. Estes dois são os objetos do estudo, tamanha a sua importância que a desobediência aos princípios implícitos das licitações públicas é uma das irregularidades mais frequentes em licitações e contratos da administração pública é a inobservância desses princípios, geralmente ocorre associada à transgressão de formalidade previstas na Lei nº 8666/1993.

Essas transgressões aparecem associadas ainda e, com certa frequência à ocorrência de fraudes e de desvios de recursos públicos no Brasil.

Por isso a importância dos princípios implícitos e aplicações da anulação em licitações públicas que reprovar a conduta praticada pelo sancionado, e desestimular a sua reincidência, bem como, prevenir sua prática futura de mais licitantes e contratados.

Primeiramente, a fim de subsidiar o trabalho, serão discorridos aspectos teóricos sobre o conceito de licitações (Lei nº 8666/93) e suas modalidades. Em seguida são apresentados os princípios implícitos com uma breve explanação nos princípios positivados e, finalmente, serão expostos o que é anulação e revogação.

1 PRINCÍPIOS IMPLICITOS APLICADOS À LICITAÇÃO PÚBLICA

1.1 LICITAÇÃO PÚBLICA

Não se pode falar de princípios implícitos administrativos concernentes à licitação pública sem que antes fale de sua conceituação e modalidades do que seja licitação. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 251).

Licitação pública é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato.

No Art. 37, XXI da Constituição Federal dispõe:

XXI Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

Já no Art. 22 da Lei nº 8666/1993, conceitua as modalidades de licitação, que são:

  1. Concorrência: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução do seu objetivo.
  2. Tomada de preços: É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior À data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
  3. Convite: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório a o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
  4. Concurso: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
  5. Leilão: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos do penhorado, ou para a alienação de bens imóveis previstas no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 institui no âmbito da União, Estados, DF e municípios a modalidade de licitação denominada pregão. Tal modalidade de licitação destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Na definição de Jair Eduardo Santana, o pregão é a modalidade de licitação que se realiza presencial ou eletronicamente, na qual há disputa para se ofertar a administração pública o melhor preço entre os licitantes, verbalmente ou não, visando à contratação de bens e serviços comuns.

A Lei nº 12.462/2011, Regime Diferenciado de Contratações públicas, criada com o intuito de dar novos ditames a algumas das regras licitatórias do país, exclusivamente para a realização dos eventos desportivos.

Logo o RDC se apresenta como uma lei especial em relação à Lei nº 8666/1993 e a Lei do Pregão. Nesta condição de lei especial não revoga qualquer disposição das leis existentes, mas inovando o sistema jurídico, confere especial tratamento para as situações de fato que regula. (FERREIRA: SANTOS, 2012).

Sobre os intuitos de legislador ao criar o diploma legal em estudo, Gasparini (2012, p. 761) traz nas seguintes palavras:

O RDC foi concebido com os objetivos legalmente declarados de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes: Promover a troca de experiências e tecnologias em busca de melhor relação entre custos e benefícios para o setor público: e incentivar a inovação tecnológica.

No Art. 3º da Lei nº 8666/1993, caput, tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e os que lhes são correlatos.

1.2 PRINCIPIOS IMPLICITOS

1.2.1 Adjudicação compulsória

Adjudicação obrigatória ao vencedor em decorrência do princípio da adjudicação compulsória, concluída todas as fases do processo licitatório, a administração obriga-se atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame.

Destaca-se, enquanto dependente de adjudicação válida, a administração não poderá abrir nova licitação para o mesmo objeto. Não é ainda a celebração do contrato. A adjudicação compulsória apenas garante ao vencedor da licitação que, quando da celebração do contrato, ele será o contratado.

O procedimento licitatório encerra-se com a homologação e a adjudicação. Seguindo-se ao contrato, merece atenção quanto à possibilidade de anunciação ou revogação da licitação desde que haja motivos justos e suficientes para fazê-lo, nesse caso, não há que se focar em direito subjetivo do vencedor à adjudicação.

Em atenção ao princípio da adjudicação. O licitante vencedor se obriga pelo prazo de 60 (sessenta) dias, quando o mesmo fica liberado dos compromissos assumidos. Nesse sentido, o § 3º, Art. 64 da Lei nº 8666/93, assim dispõe: Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Em suma, adjudicação compulsória consiste na atribuição ao objeto ao vencedor da licitação.

Ao ignorar tal preceito, a administração burla a um só tempo menos 8 (oito) outros princípios básicos da administração todos devidamente elencados na Lei 8666/93. Quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo do que lhes são correlatos.

A legalidade é infringida na medida em que a letra da lei é completamente desrespeitada: a impessoalidade por sua vez deixa de existir, em vista de eu haverá privilégio indevido a licitante. Preterido aquele que de fato ganhou o certame ou que já é titular de contrato com a administração nesta esteira, os demais princípios caem por terra.

Cite-se caso prático para melhor compreensão da matéria determinada empresa é titular de contrato com a administração em plena vigência. Neste interim, a mesma administração que contratou esta empresa, realiza pregão presencial, para cotação de preços com sociedades outras interessadas no objeto já adjudicado, obtendo preços melhores do que o praticado. Com as cotações em mãos, a administração comunica a sociedade que já realiza o serviço que caso não reduza o preço dos serviços ao patamar obtido através do pregão, rescindirá o contrato. Contratando a empresa que cotou, em pregão, preço melhor. Em outros casos, sequer concede tal prerrogativa, rescindindo de pronto o contrato e firmando novo pacto com a empresa participante do pregão. Tal procedimento nada mais é do que maneira de intimidação e redirecionamento do objeto licitado a quem bem entender o administrador, em total contrariedade da lei, poder-se-ia argumentar que a rescisão do contrato é uma prerrogativa da administração também se poderia argumentar que o prejudicado terá os meios legais para reaver o prejuízo. Não obstante, é de ciência geral a dificuldade para ressarcimento do prejuízo nos tribunais pátrios.

Havendo tais indícios, deverá o ente administrador fazer uso de analogia a qualquer ato concreto da administração ao melhor e mais eficaz remédio jurídico o mandado de segurança que terá caráter preventivo, ou isto, ou anos a fio acompanhando e sofrendo de ação comum indenizatória.

1.3 COMPETITIVIDADE

O princípio da competitividade é um dos princípios basilares do procedimento licitatório.

A licitação tem por objetivo a escolha mais vantajosa para a administração. Assim, quanto mais interessados em firmar um contrato com a administração, maiores chances ela terá de alcançar a proposta mis vantajosa, uma vez que os interessados competirão entre si com o objetivo de oferecer a melhor proposta. Se não há possibilidade de competição, não há que se falar em licitação.

A competitividade verifica-se quando da apresentação das propostas. Todavia, antes dessa fase ocorre a habilitação dos licitantes, aqueles que não atenderem os requisitos para a habilitação serão desclassificados. Nessa situação pode ocorrer de apenas um licitante encontrar-se habilitado, circunstância em que não haverá competição quanto às propostas ofertadas a administração.

O Art. 90 da Lei nº 8666/1993 dispõe:

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1.4 PROCEDIMENTO FORMAL

A licitação será sempre um procedimento formal. O Art. 4º, parágrafo único da Lei de Licitações: O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Na lição de Hely Lopes Meirelles o princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legis que a regem em todos os seus atos e fases.

1.5 SIGILO NA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS

As propostas são absolutamente sigilosas, com vistas a resguardar a competitividade, sendo públicas somente após a sua abertura.

Violação das propostas antes do momento determinado para abertura dos envelopes constitui crime, conforme dispõe o Art. 94 da Lei de Licitações. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Observa-se esse princípio nos seguintes dispositivos da lei: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quando ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. (Lei nº 8666/1993, Art. 43 § 1).

A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será relacionada sempre em ato público previamente designado do qual se lavrará Ata circunstanciada assinada pelos licitantes presentes e pela comissão. (Lei nº 8666/1993, Art. 43 § 1).


2 PRINCÍPIOS POSITIVADOS NA LEI 8666/1993

2.1 LEGALIDADE

O princípio da legalidade é o princípio fundamental do regime jurídico administrativo decorrente do texto constitucional ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei Esse princípio expressa a ideia de que a atuação da administração pública depende de previsão legal, ou seja, o administrador só pode fazer aquilo que a lei permite.

Na lição de Hely Lopes Meirelles enquanto na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Com efeito, esse princípio vincula a administração pública e os licitantes às legais estabelecidas.

No que toca à licitação e contrato públicos, o princípio da legalidade encontra-se previsto no Art. 4º da Lei nº 8666/1993 o qual dispõe:

Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

2.2 IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade relaciona-se com o princípio da finalidade, significa que atuação administrativa deve visar o bem comum.

Em suas decisões, administração deve observar critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo.

Se a ação administrativa buscar qualquer fim diverso do interesse público estará violando o princípio da impessoalidade ou finalidade. Essa situação denomina-se desvio de finalidade.

2.3 PROBIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Os princípios da probidade e moralidade administrativa referem-se a atuação ética dos agentes da administração em todas as etapas do procedimento licitatório.

A probidade administrativa é dever de todo administrador público. Exige que este atue de forma honesta e proba com os licitantes, centralizando suas ações na escolha da proposta mais vantajosa possível.

Ser proíbo é ser concreto com o trato da coisa pública. Não se desviando da finalidade da lei nem se beneficiando da qualidade de ser um agente administrativo.

Os atos de improbidade, disciplinado da Lei nº 8.429/1992, importação: a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.

2.4 IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES

O princípio da isonomia ou da igualdade nos procedimentos licitatórios é reconhecido como igualdade entre os licitantes no procedimento licitatório e obrigação da administração pública, além de buscar a proposta mais vantajosa tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, vedadas quaisquer discriminações.

Decorre do princípio da igualdade, entre os licitantes, a obrigação de administração oferecer oportunidade de participar da licitação quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro comprimento do contrato.

O princípio da isonomia é condição fundamental para garantir a competição no procedimento licitatório.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o princípio da igualdade conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e diferença de tratamento.

2.5 PUBLICIDADE

As ações administrativas devem ser praticadas de forma transparente, o que pressupõe que os atos administrativos devem ser praticados com observância ao princípio da publicidade. A publicidade consiste em requisito para a eficácia do ato.

O princípio da publicidade não é um princípio absoluto, uma vez que a constituição garante o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Assim dispõe o artigo 5º, inciso LX da CF/1988: A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quanto a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Quanto ao procedimento licitatório, a Lei nº 8666/1993 dispõe expressamente que a licitação não será sigilosa, salvo quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura.

A licitação não será sigilos, sendo públicos e acessíveis o público os atos de seu procedimento, salvo quanto o conteúdo das propostas, até a respectiva abertura (Lei nº 8666/1993, Art. 3º §3º).

2.6 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O edital é a lei interna da licitação, vinculando-se a ele tanto a administração quanto os licitantes.

Encontra-se explicitação concreta da vinculação convocatória no Art. 41 da Lei nº 8666/1993, que dispõe: A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Vale lembrar que quando se tratar da modalidade convite, o instrumento convocatório será a carta-convite.

É direito de qualquer cidadão a impugnação do edital por irregularidade na aplicação da lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes da habilitação. A administração deverá julgar e responder a impugnação em até 3 (três) dias úteis.

Também é direito do licitante impugnar o edital, desde que o faça em até 2 (dois) dias úteis anteriores a abertura dos envelopes.

2.7 JULGAMENTO OBJETIVO

O julgamento objetivo, na lição de Hely Lopes Meirelles, é aquele que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. Esse princípio tem por finalidade afastar a direcionariedade no julgamento. O julgamento objetivo vincula-se ao conceito de tipo de licitação que deverá ser explicitado no instrumento convocatório.


3 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

A autoridade competente que verifica alguma irregularidade no procedimento licitatório que torne a licitação inviável ao atendimento ao interesse público, poderá revogá-la se for inconveniente ou inoportuna, ou deverá anulá-la se ato prático for ilegal. Em ambos os casos os atos devem ser devidamente fundamentados, sob pena de nulidade do ato.

A anulação da licitação tem efeitos ex tunc, logo, retroage até a origem do ato. Antes da anulação devem seguir o princípio do devido processo legal que tem como corolários os postulados da ampla defesa e do contraditório, ambos também previstos na Constituição Federal em seu Art. 5º, LV: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;. 

Em regra, segundo (Art. nº 49, §1º), a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera a obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no Art. nº 59, parágrafo único:

A nulidade não exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A declaração de ilegalidade segundo (parágrafo 49) pode ser decretada de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Quando verificada a ilegalidade quanto à aplicação da lei ou do edital a licitação pode ser anulada a qualquer tempo.

Já a revogação é um ato discricionário da licitação pública e sofre grande limitação com a Lei nº 8666/1993, pois segundo o Art. 49, os atos revogatórios devem ser devidamente fundamentados e o Art. 45 § 3º, diz que no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido leciona Carvalho Filho (2009, p. 280) que: O desfazimento do procedimento licitatório através de anulação ou de revogação rende ensejo à aplicação do Art. 49, §3º, do Estatuto, segundo o qual devem assegurar-se aos interessados o contraditório e a ampla defesa, com o objetivo de lhes permitir a averiguação sobre a validade ou não do desfazimento. Por conseguinte. Praticado o ato de revogação e mencionados os motivos que o inspiram, devem os interessados ser devidamente comunicados para que se manifestem sobre o referido ato.

Por fim, pela importância do tema vale transcrever o estabelecido no Art. nº 49, do Estatuto, que tem a seguinte redação:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.


CONCLUSÃO

Diante do exposto, após a revisão da Constituição Federal, das leis, das jurisprudências e da doutrina que a observância dos princípios implícitos nas licitações e contratos públicos é fator essencial para a legalidade e a regularidade das contratações públicas.

Segundo Mello (2008), dispõe sobre a relevância dos princípios do ordenamento jurídico, in verbis:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

É de se estranhar tamanha importância dos princípios da adjudicação compulsória, competitividade, procedimento formal e do sigilo das propostas não tenham sido ainda positivados na Carta Magna. O legislador ordinário diante do cenário atual aonde se ver vários escândalos envolvendo contratações públicas, principalmente na Petrobrás, deveria reformular a legislação urgente, começando positivando os princípios implícitos.

Por derradeiro, verificou-se que a lei 8666/1993 traz a previsão de anulação e revogação. Anula-se o que é ilegítimo: Revoga-se o que é legítimo, mas importuno ou inconveniente ao interesse público, em ambos os casos, a invalidação do procedimento licitatório deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura da administração. Sem essa justificação, a decisão anulatória ou revogatória é inoperante.


REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: Acesso em: 10 Jan. 2015.

_______, Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos; Orientações básicas. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.

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