Tutela antecipada e a astreinte como meios efetivadores nas obrigações de fazer e não fazer

Resumo: Este trabalho se propõe a analisar o instituto da tutela antecipada no processo civil e a multa processual como meio efetivador indireto de sua aplicação, considerando que esses, são objetivos de uma prestação jurisdicional mais eficaz e célere. Analisamos no decorrer do texto, o histórico da tutela no mundo e no Brasil e mais precisamente a antecipação da tutela neste país, estudando as suas características, bem como os requisitos para sua aplicação e algumas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais do tema, passando, também, por diversos temas de direito processual civil, como princípios, efeitos da sentença, processo cautelar e outros.

Palavras-Chave: Processo Civil, Tutela Antecipada, Ação Cautelar, Execução, Astreintes.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo, ainda que de maneira sucinta, analisar o instituto da tutela antecipada, sem se escusar de abordar alguns aspectos controvertidos, tanto da doutrina, como da jurisprudência, deste alvissareiro instituto.

Notadamente, tem por escopo tratar da antecipação dos efeitos da sentença no que tange as obrigações de fazer e não fazer, tendo a multa processual, imposta por conta da decisão concessiva, como um meio indireto de efetivação da justiça, já que esse aspecto, efetividade do processo, é o ponto nodal da criação pela Lei 8.953/94, da antecipação da tutela.

Nesse desiderato, o trabalho busca no primeiro capítulo, ainda que em breve escorço, abordar o histórico das tutelas de direitos, desde a era romana, passando pelo direito italiano, até chegar ao Brasil, com as ordenações Filipinas, que formaram os primeiros ranços de ordenamento jurídico deste país.

Ainda neste capítulo, abordamos o histórico do processo civil brasileiro e da tutela antecipada, apresentando o seu processo de criação, que em trabalhos datados do início da década de oitenta, de autoria de grandes juristas que citamos, culminaram pela edição da Lei 8.953/94 e em caráter de aperfeiçoamento, a Lei 10.444/02.

No segundo capítulo, realizamos um estudo da tutela antecipada em si, conceituando-a e realizando algumas colocações propedêuticas sobre o tema, principalmente no que se refere aos efeitos da sentença, pois guarda perfeita relação com a temática proposta, antecipação dos efeitos da sentença.

Em seguida, o trabalho analisa todos os requisitos para que se possa ocorrer a antecipação da tutela pretendida pelo jurisdicionado, que estão esculpidas na redação do artigo 273 do CPC, sendo elas: requerimento da parte, prova inequívoca que conduz a verossimilhança do alegado, fundado receio de dano irreparável ou abuso no direito de defesa, que aliados a constatação de reversibilidade do provimento antecipatório, é deferido por meio de decisão interlocutória fundamentada.

Nos itens seguintes, traz a baila, em que momento se daria a antecipação da tutela, a sua impugnabilidade por meio de recursos adequados e o seu caráter provisório, bem como a sua efetivação e finalizando com a diferenciação entre os institutos da antecipação da tutela com a ação cautelar.

A tutela antecipada nas obrigações de fazer e não fazer vem no terceiro capítulo, no cotejo entre a antecipação prevista no artigo 273, do CPC, de forma geral e a do art. 461, do CPC, de forma específica nas determinações de facere.

Para alcançar esse objetivo, efetividade da decisão de antecipação de tutela nas obrigações, se utiliza das astreintes, como meio coercitivo indireto, de modo a compelir o devedor da prestação, a cumprir a decisão judicial. Sendo assim, objeto de analise, esse instituto coercitivo, dada a sua importância na colaboração da prestação da tutela jurisdicional, na antecipação dos efeitos da sentença.

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1. HISTÓRICO DA TUTELA NO MUNDO E NO BRASIL

1.1 Breve Histórico da Tutela

Nos primórdios da vida em sociedade, os conflitos que por ventura surgiam eram solucionados pelos próprios litigantes, o que se denomina de autotutela (ou justiça pelas próprias mãos), haja vista que não existia a figura do Estado ou este consentia, já que não tinha condições de impor soluções.

Com o passar do tempo, o Estado trouxe para si a função de aplicar a justiça, sendo essa uma das raízes da criação do Estado, como bem assevera TELHO (2004, p. 01), quando diz que: “O papel de solucionar internamente os conflitos e de defender o grupo contra agressões externas está na origem do próprio Estado, constituindo o seu embrião”1.

Para se concretizar a aplicação da justiça, fez-se necessário a criação de um processo formal, já que evoluímos de um julgador apenas com autoridade moral, para as modernas e suntuosas cortes de justiça, nacionais e internacionais, de modo que fosse dada segurança nas decisões ali empregada.

Nos primórdios do direito, temos o processo Romano, que arraigado de zelo na busca da justiça, prima pela demora na entrega do bem da vida perquirido por quem o buscava, necessitando de primeiramente uma sentença condenatória, onde se declarava a existência de uma obrigação pendente, para que, após totalmente exaurida a actio judicati, fosse buscado os atos executivos.

Neste sentido, completa BERTOLO (2005, p. 26):

O comportamento do devedor era decisivo: se confessava, era aberta a via dos atos executivos; se trouxe-se novas questões, elas seriam decididas pelo juiz em novo iudicium com a sanção da dobra da condenação. A execução somente será possível depois que a existência do direito resultasse novamente confirmada.2

Desse sistema, difere o germânico, onde previa que o cidadão que se sentisse lesado, poderia buscar executar o seu direito, desde que obedecidos determinados trâmites legais, não necessitando, que primeiramente o seu direito fosse confirmado por uma autoridade e havendo resistência da outra parte é que se fazia necessário a presença do Estado.

Com sabedoria, BERTOLO (2005, p. 26) acrescenta:

O processo germânico, na verdade não tinha autonomia, sendo apenas necessário, abrangendo a cognição e a execução, nos casos onde houvessem sentença, cabia ao juiz fazer valer a sua autoridade, ou seja, cabia a ele executar a sentença, mesmo que fosse necessário usar da força.3

Com o evoluir da humanidade, esse sistema foi reformulado, mais precisamente na Idade Média, relata BERTOLO apud CASTELO (2005, p. 26-29)4 evoluindo o que disciplinava no direito romano e coibindo a autotutela, que era prevista em um primeiro momento do processo germânico.

Já no iluminismo, segundo o entendimento do BERTOLO (2005, p. 27) apud CASTELO (1999, p. 29)5 foram aonde se iniciaram a busca por um sistema judiciário e que previsse um ordenamento garantidor de justiça contra os abusos cometidos pelos mais poderosos daquela sociedade, através de leis mais claras e da certeza do direito. Contudo, esses novos ideais foram bloqueados por uma coalizão formada pelos senhores feudais (os mais poderosos daquela época).

Passados pela fase do Estado Liberal, a partir do século XX, propriamente dito, surge o Estado social, após grandes acontecimentos históricos e frente a grande evolução social, surge a necessidade de uma criação de uma nova ordem jurídica, mais justa e simples, passando a aplicação das leis a ser da competência exclusiva do Estado.

Desse modo, concluindo sobre os resultados desta evolução, diz BERTOLO (2005, p. 27) que: “as inovações que nesse período atingiram o processo civil concederam espaço para os menos favorecidos defenderem seus direitos, havendo maior participação e menos individualizações, facilitando a obtenção de resultados mais justos.”6.

Nascendo, a partir daí, a busca pela efetividade jurisdicional pelo Estado, e nesse sentido, são os dizeres de CAPPELLETTI (1988, p. 11):

Não é surpreendente, portanto que o direito a ser efetivo a justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas Wellfare State tem procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos.7

Com o crescimento populacional e a inversão do percentual de indivíduos que viviam no campo para as cidades, passando a grande maioria da população a viver nos grandes centros urbanos e o desenvolvimento de grandes meios de comunicação, tornaram a vida mais agitada e a cada dia que passa, a sociedade busca cada vez mais, meios ágeis de solucionar os obstáculos do dia-a-dia.

Evidentemente que toda essa busca por agilidade, reflete na busca da tutela jurisdicional, que hodiernamente está ultrapassada daquele processo clássico do Estado Liberal de cunho patrimonialista, na tutela apenas ressarcitória, abarcando também hoje, pelo Estado social, a tutela preventiva e a garantia do exercício dos direitos substanciais, de modo a assegurá-lo, sendo assim, o processo denominado de instrumental.

Considerando que é fato incontroverso, a morosidade da entrega na prestação da tutela jurisdicional em todo o mundo, pela existência de uma justiça desaparelhada e fundamentada em princípios processuais herdados do liberalismo do século XIX, surgiram em todo o mundo ideais inovadores para serem aplicados ao processo moderno, objetivando maior efetividade da justiça.

Nesta esteira de pensamento, em que o acesso à justiça é considerado um direito humano fundamental de terceira geração surge, entre tantas outras medidas o instituto da tutela antecipada no processo civil, de modo a dar maior celeridade a concretização da justiça.

1.2 Origem da Tutela no Direito Italiano

O direito italiano, sem qualquer sombra de dúvida, surgiu de elementos do direito romano e do germânico, com a ponderação de estar comprometido a não exagerar no processo de cognição (na investigação), como era no sistema romano e na prudência de se realizar a execução, prevista no sistema germânico.

Assevera BERTOLO (2005, p. 26), que o ponto nodal de tal sistematização italiana consiste em que:

Uma das importantes mudanças apresentadas por tal fusão foi a de que o devedor pudesse suscitar processo em contrário, e que a sentença condenatória declinou ao credor a possibilidade de obter em procedimento mais simples para a execução, não havendo mais necessidade de criar novas verificações para estabilidade do crédito.8

O atual código de processo civil italiano remonta o início da década de XX, no século passado e, ainda contém os mesmos traços ditos alhures, principalmente na prudência de se efetuar a execução da tutela jurisdicional em cognição sumária.

Como fundamento dessa conclusão, temos a falta no codex procedimental italiano, do que nós denominamos de tutela antecipada. Para a doutrina peninsular clássica, é inadmissível a realização de um direito posto em juízo antes de ser proferida uma sentença, concebendo tão somente a tutela de conhecimento, execução e cautelar, de forma separada.

A doutrina italiana moderna, no anseio de solucionar tal lacuna, já que existem direitos que não podem aguardar um juízo de cognição completo, encontrou a solução no artigo 700 do Código de Processo Civil Italiano, que prevê a cautelar inominada, em redação que lhe fora dada em 1942, pois antes somente existam quatro grupos de modalidades de medidas cautelares, segundo a classificação de Calamandrei.

Desse modo, o direito italiano usa da cautelar inominada como se fosse o instituto da tutela antecipada no Brasil, de modo a garantir maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional, o que de fato não é como veremos no próximo capítulo desse trabalho com mais profundidade, na oportunidade em que traçaremos a distinção entre esses dois institutos.

1.3 Origem da Tutela no Brasil

No Brasil, durante o período imperial e até a proclamação da independência, foram adotadas as Ordenações Filipinas que vigiam em Portugal, como forma de legislação.

Considera-se como a origem da tutela antecipada neste país, na época das Ordenações Filipinas, as ações de manutenção e de reintegração de posse, que se intentadas dentro de ano e dia, eram sumárias, contudo, não lhe era possível à medida liminar, mas com a prática forense, passou a ser admitida no foro.

A primeira legislação processual civil entrou em vigor em 28/12/1876, sendo chamada de “Consolidação de Ribas”, pois os trabalhos que foram de autoria do conselheiro Antonio Joaquim Ribas e, posteriormente, em 16/09/1890, fora aplicado aos procedimentos comerciais por meio do Decreto de nº. 763.

Em 1891, fora promulgada a Constituição da República e com ela uma nova ordem jurídica, e no seu artigo 34, § 2º, dispunha sobre a competência para legislar em matéria processual, sendo esta de modo geral pelo Congresso Nacional, que se concretizou pelo Decreto de nº. 3084, e de modo residual pelos Estados, onde surgiram os Códigos Estaduais de Processo Civil, com destaque para os dos Estados de São Paulo (1930) e da Bahia (1915).

No que concerne, a manutenção e reintegração de posse por meio de liminares, teve acolhimento expresso nos Códigos dos Estados sergipanos (art. 304), baiano (artigos 399 e 405) e paulista (artigos 624 e 629) e outros.

Em 1934, com a promulgação da constituição, com forte influência da Constituição Alemã, a competência em matéria processual foi unificada, sendo somente a União a detentora de poderes para elaborar a lei nacional.

Passados mais de cinco anos da promulgação da Carta Magna de 1934, fora instituído um Código de Processo Civil Nacional, por meio do Decreto-Lei 1608 de 1939, com aspiração nas leis processuais alemães, italiana, austríaca e portuguesa, prevendo os princípios da publicidade e oralidade. Contudo, pecava na celeridade processual, com um sistema onde se instituía diversos recursos e grande número de procedimentos especiais.

Nesse desiderato, aproximadamente na metade do século XX, uma década de consideráveis mudanças e ondas reformistas, as quais destacamos as três ondas de Cappelletti (1988, p. 31 e seguintes)9, tendo a primeira onda tratado da assistência judiciária gratuita, a segunda, concernente a tutela dos interesses difusos e por fim, a terceira onda, que trata de uma discussão mais ampla do acesso a justiça.

Para outros autores, como Bertolo (2005, p. 28)10, os novos pensamentos evoluíram, também, em três movimentos: assistência judiciária gratuita, tutela de direitos e interesses individuais e a criação de novos tribunais.

Esses pensamentos desembocaram em um único rio, o acesso à justiça, consubstanciada na forma mais célere, e como essa é prestada pelo Estado – Juiz, por via oblíqua ocorre seu fortalecimento.

Com isso, de posse de tais ideais, e de modo a sanar tais defeitos e com forte influência de Enrico Túlio Liebeman, reconheceram a necessidade de se criar um novo sistema processual, que se tornou por meio no projeto de lei nº. 810/72, elaborado por Alfredo Buzaid e revisado por José Frederico Marques, Luiz Machado Guimarães, Luiz Antonio de Andrade e José Carlos Barbosa Moreira, que aprovado e sancionado, foi transformado na Lei 5.869/73, passando a vigorar em 11/01/1974, o novo Código de Processo Civil Nacional, ficando conhecido como “o código de 1973” e que está em vigor até os dias atuais, com significativas alterações.

O código de 1973 contém cinco livros que somam 1220 artigos, sendo eles: Livro I – Do Processo de Conhecimento; Livro II – Do Processo de Execução; Livro III – Do Processo Cautelar; Livro IV – Dos Procedimentos Especiais e o Livro V – Disposições Finais e Transitórias.

Percebe-se, que o código de processo civil foi dividido em três níveis independentes, em uma divisão clássica do processo, sob o aspecto de que tipo de tutela seja requerida, sendo a tutela de conhecimento, a que se objetiva provocar o poder judiciário, para que julgue o mérito da pretensão resistida; a tutela de execução, tem como característica a satisfação de um direito já discutido, consubstanciando-se na entrega do bem da vida e a tutela cautelar, visa garantir a efetividade dos processos de conhecimento e execução.

Sobre essa organização descreve ARRUDA ALVIM (2000, p. 53):

A estrutura do sistema brasileiro, filiado ao Continental Europeu, modelou o seu processo civil em três seguimentos estanques, cada um deles com funções próprias e sem que houvesse a possibilidade de que uma função fosse realizada fora do seguimento a ela destinado: a) conhecimento; b) execução; e c) cautelar.11

Conclui-se que, o código de 1973 (como ficou conhecido o CPC), fez claramente a distinção do processo de conhecimento do cautelar, contudo, em dado momento da história a prática forense passou a adotar a tutela cautelar com fim satisfativo e não assecuratório, que é a sua característica, de modo a tentar superar a falta de operatividade desse sistema, que não permitia acumulação de fases processuais.

Nesse diapasão, diversos problemas emergiram com base na praxe forense e em congressos realizados em diversos Estados, principalmente no Paraná e no Rio Grande do Sul, donde se extraíram conclusões que serviram de bases para os operadores do direito e sobre estes acontecimentos relata BERTOLO (2005, p. 28- 29):

(...) a questão dos simpósios realizados, na capital citada, tendo em vista que ali foi realizado o ‘Encontro’, como ficou conhecido no ano de 1980, no qual foram apresentadas várias propostas, tendo-se então a certeza de que havia necessidade de repensar, reformular e ajustar o novo diploma, tendo em vista que o mesmo não se enquadrava na realidade forense.12

A partir desse momento, como forma de solução da falha na entrega da prestação jurisdicional, notadamente pela sua morosidade, começaram os estudos sobre o instituto da tutela antecipada e, segundo Nelson Nery Junior, o ponto de partida se deu no congresso realizado em Porto Alegre, em julho de 1983, organizado pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul e coordenado pelo Professor Doutor Ovídio Baptista.

No ano de 1985, fora apresentado um anteprojeto de alteração do CPC, em comissão formada por Kazuo Watanabe, Sergio Bermudes, José Joaquim Calmon de Passos e outros. Dentre as alterações propostas, inseriu-se a tutela antecipatória dentro do livro das cautelares, como se fossem a mesma coisa.

Em 1992, em comissão presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, a Escola Nacional de Magistratura alterou o mencionado projeto, colocando a tutela antecipada dentro do livro de processo de conhecimento e, pontuando diversos outros temas que faziam jus a reforma, de modo a agilizar e desburocratizar a justiça como, por exemplo, a simplificação da prova pericial (Lei nº. 8.455/92), alteração do sistema de liquidação da sentença, com extinção do procedimento de cálculos pelo contador (Lei nº. 8.898/94).

O primeiro trabalho publicado sobre o tema, foi de autoria de Luiz Guilherme Marinoni, denominado de: Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, no ano de 1992.

Todos esses trabalhados culminaram para a elaboração e sanção da Lei 8.952/1994, que instituiu no nosso Sistema Processual Civil o instituto da tutela antecipada de forma mais ampla.

1.3.1 A Lei 8.952/1994

A Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994 introduziu, por meio de nova redação dada ao artigo 273 do CPC, o instituto da tutela antecipada, que em princípio é aplicado a todos os processos e se obedecidos os requisitos positivos, como prova inequívoca, verossimilhança das alegações e fundado receio de dano ou abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu e juntamente com o requisito negativo, perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, por meio de um juízo superficial pelo magistrado, tem o condão de antecipar, como o próprio nome iures do instituto deixa a entender, o bem da vida perseguido na prestação jurisdicional e desse modo, antecipar em caráter provisório, os efeitos que somente seriam produzidos no momento da prolação da sentença com trânsito em julgado.

A tutela antecipada assim como se apresenta no CPC, não é um instituto totalmente novo, o nosso ordenamento jurídico já previa algumas possibilidades de medidas liminares, como nas ações revisionais de aluguel (art. 68, II, da Lei 8.245/91), desocupação do imóvel (art. 59, §1º, da Lei 8.245/91) e no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 84, que se assemelha com o atual artigo 461 do CPC, bem como, desde a antiga Lei do Mandado de Segurança (art. 7, II, da Lei 1.533/51), que hoje se encontra revogada pela Lei 12.016/2009 e outras.

Comentando a importância da mencionada alteração, BERTOLO (2005, p. 30) apud COSTA diz:

Mais do que uma simples alteração de um dispositivo do código, a nova lei produziu, na verdade, uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas antecipatórias até então previstas apenas para procedimentos especiais, passaram a constituir providência alcançável, generalizadamente, em qualquer processo.13

A dicotomia antes existente foi ultrapassada, de modo que, em prol dos princípios da celeridade e tempestividade na entrega da prestação jurisdicional, o processo de conhecimento e execução, passaram a caminhar juntos em determinados momentos.

1.3.2 A Lei 10.444/02

No intuito de se aperfeiçoar o instituto ora em análise, concretizando as tendências legislativas, que buscavam aprimorar e solucionar as discussões que nasceram juntamente com a tutela antecipada, surgiu o Projeto de Lei nº. 3476/00, que veio a ser transformado na Lei nº. 10.444/02, que teve um período de vacatio legis de três meses, entrando em vigor no dia 07.08.2002.

A mencionada lei trouxe mudanças não só na tutela antecipada, mas no procedimento sumário, execução provisória, cálculo de liquidação e execução de sentença, arbitramento judicial, execução da obrigação de fazer e não fazer, todos com o objetivo de ofertar maior rapidez na entrega da justiça, sendo essa uma prova da preocupação dada pelo Congresso Nacional ao tema.

Foram significativas as alterações realizadas, com alteração do § 3º do art. 273 do CPC, em que constituiu na troca do termo “execução” por “efetivação”, que tem um sentido mais amplo, bem como, passou a aplicar in totum, o artigo da execução provisória, hoje se encontra no art. 475-O e não mais no art. 588 do CPC, face as recentes alterações no processo de execução.

Outra importante alteração, fora a aplicação das medidas de apoio, sejam elas coercitivas, punitivas ou assecuratórias, que são previstas nos artigos 461, §§ 4º e 5º e 461-A, todos do CPC, que também teve nova redação da mencionada lei, de modo a tornar o instituto mais eficaz.

Com o objetivo de esclarecer alguns debates, a Lei nº. 10.444/02, acrescentou os §§ 6º e 7º ao art. 273 do CPC, tendo o § 6º, estabelecido de forma expressa, que desde que determinada matéria se torne incontroversa no curso do processo, não atingindo o pedido no todo, mas parcela dele poderá o juiz conceder a antecipação da tutela, denominando a doutrina, de uma criação de novo e alvissareiro instituto: resolução parcial de mérito, pois neste caso, não se terá um juízo superficial, mas exauriente.

O § 7º tem o intuito de solucionar a problemática, ainda que tardiamente, de na prática, realizar a distinção de ação cautelar e tutela antecipada, já que muitos operadores do direito passaram a confundi-los, ante sua grande similitude, atendendo o clamor da doutrina pela fungibilidade das medidas de urgência.

Nunca é demais esclarecer, que os temas aqui suscitados, serão abordados no próximo capítulo com mais profundidade.

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2. A TUTELA ANTECIPADA E SUAS ESPECIFICIDADES

2.1 Conceito e algumas colocações propedêuticas

Por Tutela Antecipada se compreende que é a decisão proferida por magistrado quando antecipa os efeitos e somente estes, dos pedidos formulados na exordial, quando demonstrados os requisitos constantes do artigo 273 do CPC, que analisaremos no item a seguir deste trabalho, sendo tal decisão, em caráter temporário, vez que realizada em juízo sumário, necessitando de confirmação em sentença.

Em princípio, a tutela antecipada é aplicável em todo e qualquer processo, tendo o magistrado o poder – dever de conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte, quando preenchidos os requisitos rigorosos da lei, e nesse sentido o magistério de Nelson Nery e Rosa Maria14, quando dizem que “constitui obrigação, sendo dever do magistrado de conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, não sendo licito concedê-lo ou nega-lo pura e simplesmente”, ainda que no caput, do art. 273 do CPC, contenha a expressão “poderá”.

Na conceituação de José Frederico Marques apud Wambier (2002, p. 342), diz que:

(...) o que se operará é a antecipação mesma dos efeitos da tutela pretendida pelo demandante, realizando-se em momento procedimental prévio o direito objetivo que, não fosse esse mecanismo somente na fase executória se operaria (...) para a antecipação provisória dos efeitos da tutela sentencial, há que se observarem pressupostos inafastáveis. Estão eles previstos genericamente nas regras jurídicas do art. 273 do Código de Processo Civil15.

Note-se que a doutrina e principalmente a lei fala em antecipação dos efeitos da tutela e não em antecipação propriamente da tutela, haja vista que, o requerimento do autor e a decisão do juiz, não têm o condão de produzir alterações no plano jurídico, mas no plano prático, no mundo empírico.

Neste sentido, colaciona-se adiante, o parecer de Nelson Nery e Rosa Maria, in verbis:

(...) providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo e seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. (NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria, apud, WAMBIER, 2002, p. 343)16

De outro bordo, há quem sustente que a redação do art. 273 do CPC, foi equivocada, já que a tutela é única e não se confunde com o ato processual que concede a antecipação da tutela, sendo assim, o que se antecipa é a própria tutela e não seus efeitos17.

Com fundamento nessa proposição, parte da doutrina sustenta não ser possível a antecipação da tutela quando se tratar de ação declaratória, pois esta consiste em declarar a existência ou não de determinado direito, sendo despiciendo realizar essa declaração em juízo superficial, bem como, pelo fato de que a declaratória não tem comando, apenas eliminam situação de incerteza (art. 4º do CPC).

O mesmo ocorre com as ações (des)constitutivas, que tem por objetivo a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica, tendo em vista que produziu efeitos de imediato, esbarrando novamente na necessidade de um juízo exauriente e por conseqüência, no requisito negativo, perigo de irreversibilidade (art. 273, § 2º, do CPC). Permitindo tão somente nas ações condenatórias, já que possuem comando, e nas ações constitutivas em que a lei a prevê a sua antecipação, pois desse modo não se aplicaria o dispositivo do art. 273 do CPC, mas sim da lei especial.

Porém, nos parece açodados esses entendimentos, sob pena de frustrar a aplicação desse alvissareiro instituto, restringindo somente a sua aplicação as ações condenatórias, fazendo das palavras de WAMBIER (2002, p. 324), as minhas, quando este diz que:

(...) quanto à possibilidade de antecipação de tutela nas ações declaratórias. Parece-nos, todavia, não ser incompatível a declaratoriedade da sentença e a antecipação de alguns de seus efeitos. (...) em principio não se deva limitar, em tese, o alcance da regra contida no art. 273, parece que se deve examinar caso a caso.18

Refundindo esse entendimento, quando se trata da possibilidade de concessão de liminar nas ações declaratórias, aduzem Nelson Nery e Rosa Maria que:

Definida acima a tutela antecipatória como medida executiva em sentido latu, poder-se-ia pensar, à primeira vista, ser ela incabível nas ações declaratórias. Entretanto, tendo em vista, que o adiantamento nem sempre respeita ao mérito considerado em sentido estrito, pode ser que os efeitos de uma sentença declaratória comporte execução, tendo cabimento o adiantamento desses mesmos efeitos.19

Cabe realizar uma digressão, de modo a explicitar os efeitos que a sentença pode produzir. A sentença pode produzir efeitos declaratórios, constitutivos, condenatório, mandamental e executivo20, sendo certo que a declaratoriedade ocorre em qualquer sentença, ainda que em circunstâncias mínimas, como por exemplo, antes de condenar, se declara antes a existência do direito.

O ponto máxime desse entendimento, ocorreu com Pontes de Miranda21, com a elaboração da teoria “quinária de constante quinze”, que consiste em que as sentenças produzem todos os efeitos alhures, sendo atribuído uma pontuação de um a cinco em cada, e o somatório do valor atribuído a cada efeito, segundo a sua intensidade, deve ser igual a quinze.

Essa equação matemática não teve fundamentação cientifica, mas serve para demonstrar que a sentença não produz exclusivamente um único efeito e, com mais segurança aduz Teori Albino Zavaski22, quando afirma que as ações declaratórias e constitutivas, além do efeito preponderante que qualquer sentença produz, ela ocasiona, o que denominou de efeito de preceito, concretizando nas ordens de não fazer contra o preceito, sendo mandamentos de eficácia negativa.

Podemos concluir então, que as ações declaratórias e constitutivas não admitem antecipação de efeitos de tutela propriamente, quanto ao seu efeito preponderante (nuclear), haja vista que não se coadunam com a certeza jurídica exigida, mas as eficácias executivas e mandamentais, quando vislumbradas, podem ser antecipadas quando presentes os requisitos da lei.

Essa dicotomia da doutrina está longe do fim, tendo em vista a má redação do art. 273 e sua posição geográfica no codex procedimental. Feita esta digressão, mas necessária, analisemos os requisitos para a aplicação do instituto em comento.

2.2 Requisitos

A doutrina classifica a tutela antecipada de acordo com a aplicação de um ou outro requisito, presente nos incisos do art. 273 do CPC. Sendo a classificação proposta por Luiz Fux23 (2008, p. 72), em tutela de segurança, quando presente o inciso I (receio de dano irreparável ou de difícil reparação) e em tutela de evidência, quando incidir o inciso II (abuso do direito de defesa), assentando estes como pressupostos substanciais, que caminham ao lado dos pressupostos processuais (prova inequívoca que conduz a verossimilhança e o requerimento da parte).

Outro magistério é o de WAMBIER (2002, 329)24, que classifica as tutelas em mistas e puras. A primeira decorre da presença do inciso I (risco de ineficácia do provimento final), por meio da prova robusta. O segundo, tem escólio no inciso II, e protege o direito evidente, sem o periculum in mora.

Por outra parte da doutrina, OLIVEIRA (1996, P. 11)25, esses requisitos acima, são classificados apenas como pressupostos positivos, que devem atuar ao lado do pressuposto negativo, que é o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Vejamos os requisitos:

2.2.1 Requerimento da parte (art. 273, caput)

A lei condiciona a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ao requerimento da parte autora, em atenção aos princípios gerais de direito processual civil, quais sejam: inércia processual, dispositivo ou da demanda.

Ainda que se tenha feito alusão somente a “parte autora”, está expressão deve ser interpretada em sentido amplo, abarcando o denunciado, assistente (art. 52 do CPC) e o reconvindo (ou quem realiza pedido contraposto no procedimento sumário), haja vista que neste caso, o réu é considerado autor.

Parte da doutrina desferiu diversas criticas a esse requisito que impede a concessão ex officio, considerando um retrocesso em um dispositivo tão inovador e, neste diapasão, valho-me das palavras de FUX (2008, p. 73)26, quando aduz que “Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiança no judiciário, mercê de encontrar-se em diploma tão atual, uma velha postura homenageadora do vetusto e ultrapassado princípio da ‘inércia processual’”.

No oposto está CÂMARA (2007, p. 470)27, que conduz o entendimento de que “não podendo o órgão jurisdicional conceder à parte algo que por ela não foi pleiteado”, de modo que não poderia o magistrado impor álea a parte, por algo que não queria concorrer, já que em caso de revogabilidade/irreversibilidade da medida, incide responsabilidade civil objetiva do requerente.

Afastando estas lições, outra parte da doutrina e jurisprudência28 (ainda que tímida) apregoa ser possível a antecipação ex officio, com sede em principio constitucionais da inafastabilidade de controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88), celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da CR/88) e efetividade da justiça. Essas colocações encontram fundamento prático, principalmente na necessidade de tutelas de segurança (perigo de dano), em que certamente se encontra interesse público e de modo a refutar tal colocação, as eloqüentes palavras de FUX (2008, p. 73):

A fusão de idéias de evidência e de segurança não permite ao legislador intervir que nesta última há casos notórios de defesa da própria jurisdição e que por isso não pode ficar a espera da custodia parcial. Há interesse público que recomenda, nos estados de periclitação, que o judiciário atue incontinenti cumprindo o seu múnus29.

É nesse sentir que algumas vozes no direito, principalmente no moderno constitucionalismo, que sustentam a necessidade da concessão de ofício da tutela antecipada, principalmente nos casos alimentícios e quando a própria parte, nos juizados especiais cíveis e federais, pleiteiam a tutela jurisdicional, utilizando-se do jus postulandi dos causídicos, e que, deveras, não detêm a técnica deste, pois do contrário seria cômico que tivesse e em fim, como assertoa o juiz federal George Marmelstein Lima30, na praxe forense, onde “há o próprio despreparo de alguns advogados, que esquecem (...) de fazer o requerimento” e descreve ainda mais adiante que quando ocorre conflito de interesse entre a parte e o advogado, nas lides previdenciárias, onde “para o advogado, contudo, a antecipação de tutela seria prejudicial, pois haveria redução de futura execução.”

Ainda, no requerimento, temos a dicotomia na doutrina, da possibilidade de o Ministério Público, funcionando como custus legis, requerer a tutela antecipada. Parte da doutrina veda veemente, pois macularia a imparcialidade do representante do parquet. Em colisão, está outra parte da doutrina31, aduzindo que em atenção aos princípios processuais já aduzidos, bem como, o fato de que o MP como fiscal da lei, tem por principal atividade velar pela aplicação da lei e dos preceitos constitucionais (o acesso efetivo e eficaz à justiça), poderá pleitear a antecipação dos efeitos da tutela, inclusive suprindo a falta do requerimento da parte.

Desse modo, seja em requerimento formulado pela parte, Ministério Público como custus legis ou concessão de ofício pelo juiz, a decisão que antecipa os efeitos da tutela, deve sempre guardar consonância com pleito jurídico da exordial, ainda que julgado parcialmente, sob pena de incorrer em concessão ultra petita (error in procedendo).

2.2.2 Prova Inequívoca e Verossimilhança das Alegações (273, caput)

Reclama o artigo 273, caput, do CPC, para concessão da antecipação dos efeitos da tutela, que o petitório venha acompanhado de prova inequívoca, gerando por conseqüência, a verossimilhança das alegações do demandante, tanto para a tutela de segurança como evidência. As expressões usadas pelo legislador, “prova inequívoca” e “verossimilhança”, em primeiro contato, parecem antagônicas, pois para aquela, se entende como uma prova de certeza, sem probabilidade, e para esta, uma probabilidade. Entrementes, deve-se levar em consideração, o intuito do legislador, e interpretar no sentido de que uma leva o complemento da outra.

A prova inequívoca é aquela evidente, sem jaça, clara como água cristalina, que conduz a probabilidade do alegado pelo demandante, seja verdadeiro, se assemelhando ao direito líquido e certo e por isso, que se exige mais do que o fumus bonis iuris, previstos nos processos cautelares (art. 798, do CPC) em menos do que na cognição plena e exauriente, confundindo muitos doutrinadores com esse requisito cautelar, dada a similitude entre os institutos da espécie do gênero, tutela de urgência, e no afã de se realizar o direito.

Nesse sentir, assertoa FUX (2008, p. 80), considerando ainda, a prova inequívoca como “(...) a alegação calcada em fatos notórios, incontroversos ou confessados noutro feito entre as partes, bem como, aquela fundada em presunção jure et de jure, haja vista que a presunção relativa admite, em princípio, prova em contrário.”32

Decerto que a prova mais recomendada é a documental, não sendo, claro, esse modelo legal exclusivo, capaz de excluir outras modalidades de prova, muito menos escalação de grau de prova, como soa entender MARQUES, apud WAMBIER (2002, p. 342), destacando que “a regra primeira é ter-se a prova inequívoca por meio documental”33. No silêncio do legislador deve se realizar uma interpretação extensiva e com isso, podendo inclusive aplicar a justificação prévia, do processo cautelar (art. 804, do CPC), em que se realiza oitiva antecipada do pleiteante, principalmente nos casos de tutela de segurança e com mais profundidade, critica SILVA, Ovídio Baptista da, apud WAMBIER (2002, p.p. 345- 346):

O silêncio do legislador quanto à previsão de uma instrução liminar, para produção de outras provas que não a documental, oferecida com a petição inicial, terá de ser interpretado como vedação desta forma de dilação probatória? Cremos que não. Inclinamo-nos por considerar aplicáveis, analogicamente, as regras que disciplinam a liminar no processo cautelar (...).34

Nesse desiderato, MARINONI (2008, p. 211)35, realiza uma exegese mais ampla possível, incluindo até as provas testemunhal, pericial antecipadamente realizada e inclusive inspeção judicial (art. 440 do CPC), de modo a prestar a prova evidente, nos casos de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

2.2.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (273, I)

Uma vez demonstrado a prova evidente do direito alegado, deve-se fundamentar que a ausência do provimento jurisdicional poderá acarretar um prejuízo irreparável ou que será dificultosa a sua reparação, para que o magistrado conceda a denominada tutela antecipada de segurança ou tutela mista, haja vista que, se aguardasse uma cognição exauriente certamente o seu direito iria periclitar.

Comumente, a doutrina36 usa como escólio os ensinamentos do mandado de segurança preventivo, bem como, no periculum in mora, das medidas cautelares, sendo que esta visa garantir objeto que será discutido em processo ulterior e aquela tem nítido caráter satisfativo. A doutrina37 internacional conveio chamar este requisito de “dano marginal” ou “perigo de infrutuosidade” ou ainda “perigo de tardança”.

Assevera-se que, como já decidido pelo STJ, no Resp. 113.368, j. 07.04.1997, de relatoria do Min. José Delgado, assentou-se que a simples morosidade do judiciário, de modo geral, não tem por escopo caracterizar o dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em casos específicos.

Com isso, para figurar tal requisito, de modo que se conceda, em juízo provisório, a tutela de segurança, o perigo deverá ser real, objetivo, de risco concreto e não meras especulações, devendo o magistrado atentar para o bom senso e as regras de experiência, como preconiza MARINONI (2008, p. 212), aduzindo que deve levar em conta “(i) o valor do bem jurídico ameaçado; (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação; (iii) credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência e (iv) a própria urgência descrita”.38

2.2.4 Abuso do Direito de Defesa ou Manifesto propósito protelatório do réu (273, II)

Ao lado da prova inequívoca, temos a antecipação pela situação de evidência ou tutela antecipada pura, gerada pela defesa parca, com intuito claramente protelatório. Redundante foram os termos usados pelo legislador, pois é óbvio que o abuso na defesa tem por propósito procrastinar o feito processual.

Se compreende por abuso de direito de defesa, quando o demandado apresenta peça de bloqueio infundada ou contra direito expresso, não modificando o fato constitutivo apresentado pelo pólo ativo, alegando o pólo passivo sem qualquer lastro probatório, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivo do direito (art. 333 do CPC).

Para o insigne Des. Alexandre Câmara (2008, p. 475),39 afirma ser essa modalidade uma “antecipação-sanção”, pois atua como meio coercitivo ao abuso na defesa, sendo essa, a pior penalidade para quem tenta retardar o deslinde da causal. É nesse sentir, que a doutrina 40 acaba por enquadrar essas atividades do réu no artigo 17 do CPC, que trata dos litigantes de má-fé.

Salvo melhor juízo, a quem entenda não ser uma, nem outra modalidade de sanção, se não poderíamos ter duas modalidades (bis in idem), bem como, por existir outros tipos de pena, como assertoa OLIVEIRA (1996, p. 12) ensinando que “claro está, contudo, que a antecipação não se destina a servir como sanção para a litigância de má-fé; para isso o código vale-se de outras técnicas (por exemplo, a responsabilização por perdas e danos estatuída nos artigos 16 e 18)”41.

Nessa modalidade de antecipação, o momento em que ex surge, é após a apresentação da contestação, já que a lei fala em defesa e, a primeira peça de bloqueio é a contestação. Assim, estando presente a prova inequívoca, que conjuntamente com a defesa que em nada apresenta, conduz a verossimilhança das alegações da parte autora e vislumbrando requisito negativo que será tratado adiante, a antecipação de tutela será concedida.

2.2.5 Revogabilidade ou Modificação e Perigo de Irreversibilidade (273, §§ 2º e 4º)

Dada a característica da provisoriedade da decisão que antecipa os efeitos da tutela, esta pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, §4º), sempre que surgirem circunstâncias, no mundo empírico, que ocasionem o desaparecimento dos pressupostos de manutenção dos efeitos da decisão, bem como, surgindo prova inequívoca no decorrer da instrução processual de que haja necessidade de uma ampliação ou redução dos efeitos práticos da decisão.

A decisão que revoga ou modifica, não se pode dar ao alveredio do magistrado, ou seja, não pode correr de ofício, devendo ter provocação da parte que sofreu com a antecipação, como bem assevera WAMBIER (2002, p. 336) relatando, ainda que: “o que não pode ocorrer, em nosso sentir, é a alteração da decisão concessiva ou denegatória da antecipação dos efeitos da sentença porque o juiz simplesmente mudou de idéia”.42

De forma estreita, não podemos dizer que a decisão foi alterada, mas sim que houve outra decisão, substituindo a primeira, pois foi proferida em nova situação, com novo conjunto probatório apresentado pela parte ré. Em exceção ao princípio da demanda, neste caso, ocorre quando o magistrado exerce juízo de retratação, quando da notícia de interposição de agravo de instrumento.

Novamente sustentando, em sentido contrário, o Min. Fux (2008, p.p. 82- 83)43, que tem exegese no sentido de que o art. 273 do CPC, deve ser ampliado, desferindo críticas ao legislador pela sua timidez e assim, de modo a equalizar as posições das partes no processo e a fungibilidade constante do provimento antecipatório em que pode o juiz conceder a solução mais adequada ao litígio44, principalmente nas tutelas de segurança, podendo atuar ex officio.

Consequitário dessas características, exsurge o requisito negativo para concessão da antecipação dos efeitos da tutela, que é o perigo de irreversibilidade, haja vista que, em havendo revogação, deve-se voltar ao status quo ante. Contudo, ao contrário do que faz crer o dispositivo da lei, no art. 273, §2º, do CPC, o perigo de irreversibilidade é dos efeitos, e esses práticos, da decisão e não do provimento que decidiu pela antecipação, que como já visto, pode ser revogado ou modificado.

Tal requisito deve ser analisado cum grano salis 45, de modo que, dada sua importância, pois se o provimento fosse irreversível, a tutela seria definitiva, ferindo de morte o due process of low (art. 5º, LIV, da CR/88), tendo criado fato consumado ou definitivo. Inevitavelmente, decerto, muitos requerimentos de antecipação esbarram neste requisito negativo, principalmente nas tutelas de segurança, em que a antecipação de atos materiais adequados a prevenção do dano são irreversíveis, como por exemplo, em casos de negativa de cobertura pelo plano de saúde de implantação de stents, já que em caso de revogação da decisão, não se tem mais como retirar o produto da veia do requerente ou caso de demolição de prédio com construção datada do começo do século passado que ameaça ruir.

Desse modo, parte da doutrina46 considera reversível os efeitos da decisão, quando se vislumbra a ocorrência de indenização que compusesse efetivamente o dano (material e imaterial). Contudo, há casos que não são indenizáveis, como a vida, devendo o julgador sobepejar os valores postos em conflito, ocorrendo o que denominou CÂMARA (2008, p. 477), de “irreversibilidade recíproca”47, em que deve se aplicar o princípio da proporcionalidade, ponderando os valores em jogo, que no exemplo alhures, certamente prevalece a vida humana em detrimento do produto que não pode voltar e do prédio que ameaça ruir.

Nesse desiderato, assertoa FUX (2008, p. 81), com sua peculiar acuidade, in literis:

Entretanto, há providências urgentes cujos resultados são irreversíveis e não obstante devem ser deferidos. Nessas hipóteses, o juízo desincumbindo-se do seu poder-dever, malgrado irreversível o estado das coisas, deve decidir de sorte a não causar prejuízo irreparável ao demandado. Em essência, é a contrapartida da regra que não permite ao juízo, para conjurar um perigo, criar outro de maior densidade.48

2.2.6 Fundamentação da Decisão Antecipatória (273, §1º)

Toda decisão que antecede ou não os efeitos da tutela, devem ser devidamente fundamentada, em atenção ao princípio da motivação das decisões judiciais, esculpido no art. 93, IX da CR/88 e que de certa forma consagra a garantia do Estado de direito, sob pena de error in procedendo, acarretando a nulidade da decisão.

De toda sorte, a previsão do legislador do CPC, pareceria inútil à luz da Constituição, mas não foi, já que o CPC somente previa fundamentação para as sentenças (arts. 131, 162, §1º e 165) e como, a decisão que antecipa os efeitos da sentença, tem certa carga de mérito, nada mais justo, que ganhasse fundamentação, que tendo por fito coibir, certamente as medidas abusivas.

O magistrado deve deixar bem claro as razões da sua fundamentação para a concessão ou denegação do provimento, ao contrário do que faz crer uma interpretação literal do artigo 273, §1º, que por uma infelicidade na sua redação, determina somente as exposições de razões para as decisões que concederam a antecipação, nos salvando neste ponto, o preceito constitucional.

Diante disso, tem o juiz o dever de demonstrar o porquê, concede ou não a antecipação, apontando a prova inequívoca que lhe convenceu, gerando a verossimilhança das alegações da parte; o fundado receio de dano ou abuso na defesa com intuito protelatório e, por fim, se há ou não perigo de irreversibilidade, em havendo, e mesmo assim, sendo provido, a existência do princípio da proporcionalidade.

Fica assim, terminantemente defeso, a decisão que aduz tão somente: “presentes os pressupostos (ou não) da tutela antecipada. (In)Defiro”. Tal decisão que é nula tem-se repetido em diversos Juizados Especiais Cíveis49, com uma utilização promíscua, que diante do grande volume de processos que os assolam, tem julgado dessa maneira, inclusive com adesivos desses dizeres, prontos para qualquer momento, bastando o carimbo e a subscrição do juiz.

2.3 Meio e Momento para concessão da Tutela Antecipada

A decisão que defere ou denega o petitório de antecipação dos efeitos da sentença, tem natureza de decisão interlocutória (art. 162, § 2º, do CPC), vez que verdadeiramente decide determinada questão posta em juízo, com nítido caráter incidental, ainda que com certa carga de mérito, não decide este, sendo exercido em cognição superficial e, por isso não é sentença, já que não põe termo a fase cognitiva de primeiro grau, bem como não é despacho, já que tem por meta resolver questão posta em juízo.

Novamente a lei não definiu em quais ou qual o momento do processo a antecipação de tutela poderá ser concedida e, como não poderia ser diferente, houve entendimento doutrinário para todos os lados.

Sustentando não ser possível a antecipação inaudita altera parte, sem a oitiva do réu, está o causídico Sergio Bermudes50, compreendendo que neste caso se estaria maculando o principio constitucional do contraditório e nessa esteira acabaram por contestar a constitucionalidade do instituto, por ausência de contraditório, o que máxima data vênia, não prosperou, já que o processo prosseguira até ulterior julgamento, havendo sim, um contraditório diferido e não ausência deste, principalmente nos casos de tutela de segurança.

Outra parte da doutrina, capitaneada por Carreira Alvim, sustentando ser possível a antecipação em qualquer momento, contudo, antes da prolação da sentença. Já para Luiz Marinoni e Luiz Fux51, se mostra razoável a antecipação em qualquer momento ou fase do processo, inclusive em grau de recurso nos tribunais superiores.

Quanto à decisão que antecipa dos efeitos da tutela na sentença está poderia ocorrer tanto em capitulo a parte desta, como em decisão em apartado, não ferindo a provisoriedade, pois ainda está sujeita a recurso. Seja em qualquer dessas hipóteses, deve a sentença confirmar a tutela concedida, de modo que seja concedido efeito suspensivo a eventual recurso, bem como lhe dê eficácia imediata.

Consoante é cediço, a antecipação dos efeitos da sentença pode ocorrer em qualquer momento do processo, desde que presentes os requisitos ensejadores, de modo a “vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana”, como disse FUX (2001, p. 87)52.

2.4 Impugnabilidade da Decisão

Por se tratar de decisão interlocutória, desafia o recurso de agravo, este na modalidade instrumental, não sendo o retido, vez que este não tem o condão de modificar de imediato o provimento antecipatório, carecendo assim, a parte de interesse, já que quando do julgamento do tribunal, este não terá mais utilidade.

Em se tratando de antecipação no bojo da sentença ou até em decisão apartado imediatamente anterior a prolação da sentença (proferido no mesmo dia), tem suscitado controvérsias na doutrina e jurisprudência, sobre qual o recurso adequado, se seria agravo de instrumento ou apelação.

Sendo o provimento antecipatório realizado a parte ou em capítulo da sentença, esta deve confirmar na sua parte dispositiva a antecipação e com isso, formando uma única decisão que desafia tão somente o recurso de apelação, ao contrário do que pensa outra parte da doutrina, que suscita serem duas decisões distintas e por isso, caberia apelação da sentença e agravo de instrumento da decisão que aprecia a tutela antecipada, o que data vênia não merece prosperar, pois macularia o princípio da unirecorribilidade recursal.

Pois bem, como já dito, a decisão que concede a tutela produz eficácia imediata e quando confirmada na sentença na parte dispositiva, eventual recurso de apelação, o seu recebimento se dá no efeito devolutivo apenas (art. 520, VII, do CPC). Como solucionar tal impasse? Responde-nos ZENI (2001, p. 309):

Ao vencido restam as opções de suspensão do ato, tanto pela via prevista no artigo 800, parágrafo único, do CPC, em sede de medida cautelar, e a prevista no art. 558, parágrafo único, do CPC, como preliminar de apelação, já que tal dispositivo também alcança esta espécie de recurso. (ZENI, 2001, p. 309)53.

Outra questão que está longe dos livros, mas que se mostra das mais acaloradas nos tribunais, é a que concerne ao termo a quo do prazo para interposição do agravo de instrumento, das decisões concessivas de tutela de segurança, em que a comunicação deste ato se dá via mandado, pois reclama execução imediata.

O STJ entende que o início do prazo ocorre com a juntada do mandado de intimação aos autos, como preconiza o art. 241, II, do CPC, como percebemos da ementa colada adiante, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO DE INTERPOSIÇÃO. INTIMAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. ART. 242, II DO CPC. PRECEDENTES. 1.

Tratando-se de intimação pessoal por oficial de justiça, o prazo para interposição do recurso começa a fluir da juntada aos autos do mandado cumprido, conforme previsto no art. 241, II, do CPC. 2. Acórdão recorrido em desconformidade com o entendimento reiterado desta Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido.

(RESP. nº. 286.407, Rel. Ministro Peçanha Martins, DJ. 15.12.03).

De outro bordo, está o entendimento do TJRJ, que acompanha outros tribunais, no sentido de que o termo a quo, tem seu início, da data do recebimento do mandado, vejamos sua decisão:

Agravo de instrumento. Decisão recorrida que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (...) Prazo para recurso que tem como termo a quo a data da intimação do réu da decisão liminar, e não a data da juntada aos autos dos mandados de citação e intimação. Precedentes desta corte. Intempestividade. Agravo que se deixa de conhecer.

(2007.002.36214 – agravo de instrumento – Des. Cristina Tereza Gaulia – 14/02/2008 – 18ª câmara cível)54.

Salvo melhor juízo, merece prosperar tal entendimento, já que o provimento que concede a tutela tem eficácia imediata, devendo então, a parte cumprir o mandamus no prazo assinalado pelo juízo, pois se trata de uma medida de urgência e com isso, demonstraria ser ilógico que a parte aguardasse a juntada do mandado para que pudesse impugná-lo, haja vista que se deve cumprir de imediato, deve recorrer de imediato, como diz o adágio popular, “madeira que dá em Chico, também dá em Francisco”.

Dando sustentáculo legal a afirmação, deve se realizar uma exegese dos artigos 240, II c/c 506, II, bem como, os artigos 184, caput, e § 2º; 234; 242 e 522, caput, todos do CPC.

2.5 Continuidade do processo até final julgamento (art. 273, § 5º)

Estatuí o dispositivo legal que sendo concedida ou não a antecipação dos efeitos da tutela, o processo deverá continuar o seu curso normal, em busca da cognição exauriente, para que enfim, atinja o seu ponto máximo com a prolação da sentença.

A continuidade confirma nada mais, que a provisoriedade do instituto antecipatório, realizado em cognição superficial e que pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo (art. 273, § 4º).

2.6 Efetivação da tutela antecipada

Efetivação, termo que detêm maior abrangência que execução e que fora inserido por meio da lei 10.444/02, já que da decisão que determina a antecipação, o seu cumprimento há de se fazer de imediato, seja na tutela de segurança ou na de evidência, sem as delongas do processo de execução, sendo realizado nos mesmos autos em que proferida o provimento, semelhante ao atual cumprimento de sentença, coroando o princípio do sincretismo processual, dada a característica mandamental e executiva latu sensu do instituto.

No afã de se concretizar a realização na entrega da prestação jurisdicional do bem da vida perseguido, a lei possibilitou ao magistrado o uso de normas de apoio, de acordo com as características de cada caso objetivo almejado.

Determina o parágrafo terceiro, do artigo 273, a aplicação dos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º e 461 – A, todos do CPC.

O artigo 588 trata da execução provisória e com a alteração promovida pela lei 10.444/02, consagrou a aplicação in totum desta modalidade de execução e com ela a responsabilidade objetiva como regra. Hodiernamente há que se realizar uma leitura atualizada, vez que, diante das alterações promovidas no CPC, principalmente pela lei 11.232/05, o art. 588 fora revogado, sendo substituído pelo artigo 475-O, com redação mais moderna. Desta forma, em se tratando de obrigação pecuniária, a efetivação se dá pelo artigo suso, que dependerá de caução para levantamento do quantum, com exceção das hipóteses estatuídas no § 2º, principalmente nos créditos de natureza alimentar.

Quando se trata de obrigação de fazer e não fazer, poderá o juiz se utilizar das medidas coercitivas dos §§ 4º e 5º, do art. 461, do CPC, tais como imposição de multas, busca e apreensão, desfazimento de obras e requisição policial, que será objeto de estudo do próximo capítulo. E o art. 461-A, que disciplina a entrega de coisa diversa de dinheiro.

Cediço esclarecer que, como ensina FUX (2008, p. 89) que “a tutela não se executa da forma solene como se promove uma execução tradicional, senão e apenas sê-lhe o parâmetro operativo”55.

2.7 Incontrovérsia e antecipação de tutela (273, § 6º)

Trata-se de uma inovação criada pela lei 10.444/02, que aperfeiçoou o instituto da tutela antecipada, atendendo aos clamores da doutrina, que certamente se inspiraram no trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, intitulado, “tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença” 56, publicado pela Revista dos Tribunais, antes da aludida alteração.

A doutrina conveio denominar essa modalidade de antecipação de “julgamento parcial” ou “resolução parcial do mérito” ou “reconhecimento jurídico parcial”, porém a que melhor seria, dada as suas características peculiares, diferente de quase tudo visto até aqui, sem apontar um nome específico, seria “tutela antecipada atípica”.

Desse modo, quando o pleito posto em juízo se tornar incontroverso, ou seja, quando um dos pedidos (caso de pedidos cumulados) ou parte de determinado pedido (decomposto), não couber mais discussão, deverá de pronto ser antecipado seu julgamento, desde que presente a verossimilhança das alegações e com isso, o § 6º rompe com o principio da unidade de julgamento, haja vista que é realizado em juízo de cognição exauriente antes da sentença, fazendo desse modo, a decisão interlocutória, escoados os prazos recursais, coisa julgada material.

Posto essas características da antecipação na incontrovérsia, que é da própria tutela e não dos seus efeitos, desaparece aqui, as discussões referentes a antecipação dos efeitos, tratada no item 2.1, bem como os requisitos de perigo de irreversibilidade e revogabilidade a qualquer tempo, assumindo a condição de decisão definitiva de mérito, ainda que parcial, devendo pois o processo continuar até o seu final julgamento, para que ocorra o julgamento na totalidade.

Confusões podem ocorrer com o instituto do julgamento antecipado da lide (artigos 329 e 330, todos do CPC), porém este ocorre quando há julgamento de todo o mérito da causa e não de parte dele, como na antecipação por incontrovérsia.

Quanto a recorribilidade, esta se dá por meio de agravo, tanto na modalidade retida como na instrumental, dependendo da urgência, haja vista que ainda que seja de mérito, a decisão é interlocutória, pois a distinção que se faz com a sentença é pelos efeitos e não pelo conteúdo, sendo tal decisão autônoma, não necessitando de confirmação em sede de sentença, porém, por cautela, é de bom alvitre que se faça a confirmação em sede de final julgamento.

Por fim, há de se realizar uma distinção entre o § 6º e o inciso II, todos do art. 273 do CPC (incontrovérsia e antecipação por abuso no direito de defesa). A luz da Lei Complementar nº. 95 de 1998, no art. 10, I e II c/c art. 11, III, alíneas “b” e “c”, disciplina que os artigos se desdobram em parágrafos ou incisos e aquele complementa a norma do caput, bem como traz suas exeções a regra e, os incisos discriminam o estatuído no caput, não sendo diferente com o instituto da tutela antecipada, em que os incisos I e II prescrevem hipóteses de antecipação e o § 6º uma exceção a regra do topo, não tendo qualquer ligação com os incisos e parágrafos restantes, sendo neste sentir, as eloqüentes palavras de DIDIER JR. (2003, p. 236):

Defender a tese de que se trata este § 6º de simples hipótese de antecipação da tutela é retirar-lhe qualquer utilidade. Se o art. 273 prevê uma tutela antecipada atípica, genérica, inominada, bastando o preenchimento dos seus requisitos, qual seria a utilidade de o legislador dizer que, quando parte do pedido é incontroverso, seria possível a antecipação da tutela? Se apenas se tratasse de uma decisão provisória, essa menção seria ociosa, pois a situação em analise enquadrar-se-ia, a perfeição, na hipótese de abuso do direito de defesa (inc. II) – realmente, a permanência da defesa do réu, no caso, seria manifestamente abusiva, em razão da incontrovérsia.57

2.8 Similitudes e diferenças entre a antecipação da tutela e a ação cautelar e o principio da fungibilidade (art. 273, § 7º)

A antecipação da tutela e a ação cautelar são espécies do gênero tutelas de urgência, se assemelhando por serem de cognição sumária, de caráter provisório, revogáveis e é dado pelo instrumento da decisão interlocutória.

Quanto à diferenciação, no campo teórico (doutrina), podemos enumerar vários pontos, como o fato de que a antecipação da tutela se dá nos mesmos autos da ação principal e, a ação cautelar ocorre em processo apartado, seja em caráter incidental ou preparatório (art. 796, do CPC), sendo sempre dependente deste, tendo em vista, que tem por objetivo garantir a eficácia do provimento final (que se dá na ação principal), ou seja, trata da eficácia do processo, garantindo o que será objeto de outro processo, já a tutela antecipada, busca os efeitos da sentença, com nítido caráter satisfativo.

Desse modo, a ação cautelar busca o resultado útil do processo, enquanto a antecipação da tutela espera o bem da vida perquirido no processo principal, sendo esta verdadeiramente o adiantamento do pedido proposto na ação (efetividade do processo) e aquela se destina a assegurar a eficácia prática de decisão ulterior.

Quanto aos requisitos, tem-se para a ação cautelar, fumus bonis iures e periculum in mora e para a antecipação dos efeitos da tutela, se reclama mais do que mera aparência do direito, se persegue a prova inequívoca da verossimilhança das alegações ou até mesmo resistência do réu, data vênia, em que pese à exegese contrária de Wambier58, no sentido contrário ao proposto, em que esses requisitos são iguais tanto em um, como no outro.

Fora do âmbito doutrinário, exurgiram muitas dúvidas nos operadores do direito, sobre qual instituto deveriam utilizar no caso concreto, quando então, o legislador identificando tal celeuma, criou o disposto no §7º do art. 273, trazendo a baila o instituto da fungibilidade das medidas de urgência.

Com isso, se o autor requerer tutela antecipada, poderá o juiz lhe conceder tutela cautelar (incidente), quando não vislumbrar os requisitos daquela, mas sim, desta, consagrando o princípio da fungibilidade das medidas. Contudo, a recíproca não é verdadeira, não há que se aplicar a fungibilidade de mão dupla, ou seja, se requerer tutela cautelar e obter tutela antecipada, pois os requisitos para antecipação são mais rígidos, não bastando tão somente a fumaça do direito, como dito alhures, mas sim, algo mais59.

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3. A TUTELA ANTECIPADA NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER E AS ASTREINTES COMO MEIO EFETIVADOR

3.1 A tutela antecipada nas obrigações de fazer e não fazer (art. 461, § 3º do CPC)

O legislador da lei 8.952/94, que institui no artigo 273 do CPC, o instituto da tutela antecipada e em princípio, para todos os procedimentos, também previu no artigo 461, § 3º, do mesmo codex, a antecipação dos efeitos da sentença no que tange as disposições de fazer e não fazer, com idêntica redação do artigo 83, § 3º do CDC.

Cinge a questão, em saber se os requisitos estudados no item 2.2, da antecipação quando determina um facere ou não, por exemplo, determinar que pinte um muro, são os mesmos ou não, do esculpido no art. 273 do CPC, ainda que com algumas peculiaridades.

Há quem entenda que a antecipação do artigo 461, §3º do CPC exige menos requisitos do que o do art. 273 (como vimos no item 2.2) e, nesta esteira encontramos uma doutrina de peso como Luiz Fux60 e Nelson Nery Jr.61 e este afirma que “é suficiente a mera probabilidade, isto é relevância do fundamento demanda para concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer (...)”. E, aquele informa que “afirma que no art. 461, do CPC, desaparece a interdição a concessão de tutela de efeitos irreversíveis”.

Essa exegese não merece sucesso, como já ensina Wambier62, ao dizer que a tutela do art. 461, §3º do CPC se submete aos mesmos requisitos da antecipação genérica do art. 273 do CPC, pois ao reclamar a relevância do fundamento da demanda quer dizer senão que a prova carreada aos autos conduz a verossimilhança das alegações, por serem inequívocas, não havendo que se falar em uma diferença profunda e para a expressão “situação de perigo” do art. 273 do CPC, é a mesma coisa que “justificado receio de ineficácia do provimento final”.

Não há que se falar em ausência do requisito de perigo de irreversibilidade, como tenta fazer crer Luiz Fux, por simplesmente não ter havido disposição literal no rol do art. 461, mais se realizando uma interpretação sistemática e do próprio § 3º, este informa que a decisão pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, traduzindo é claro, como não poderia deixar de ser em provisoriedade da decisão e como decorrência deste requisito, como o aludido no item 2.2, tem-se a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos do modo que em caso de revogação deverá retornar aos status quo ante, em exceção, é claro, a ponderação de valores postos em juízo, podendo o magistrado sacrificá-lo em prol de outro de maior relevância.

Percebemos então, que a antecipação da tutela nas obrigações de conduta, muito se assemelha a prevista no art. 273, I (tutela de segurança). O mesmo poderia ocorrer na hipótese do inciso II (abuso no direito de defesa), não havendo qualquer incompatibilidade com o art. 461, apesar do seu silêncio, como também compreende Zavascki (1997, p. 120-121)63:

(...) cabe indagar, ante o silêncio do art. 461, se é viável antecipação da tutela em caso de abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu, tal como prevê o inc. II do art. 273. A resposta deve ser afirmativa. Ante o sistema geral implantando pelo art. 273, não teria justificativa alguma o veto a tal hipótese de antecipação. Grifo nosso.

Com o substrato do art. 273 é o de permitir maior efetividade a prestação jurisdicional, nenhum óbice teria para a aplicação do art. 273, II, bem como, realizando inclusive uma exegese mais ampla abarcaria também a hipótese do § 6º, a antecipação por incontrovérsia do(s) pedido(s).

No mais, dos requisitos da antecipação geral do art. 273, estudados no capítulo anterior, estes também se aplicam in totum ao do art. 461, necessitando de fundamentação, tanto para conceder, quanto para denegar e, nesse ponto incidiu em mesmo erro o legislador ao prever tão somente necessidade de fundamentação quando revogada ou denegada.

Desse modo, no cotejo entre o sistema do art. 273 e o do art. 461, os seus requisitos estão muito mais para antecipação da tutela do que para a tutela cautelar.

O legislador do art. 461, § 3º (o mesmo do art. 273), previu de forma expressa a possibilidade da justificação prévia, de modo que o requerente consiga melhor prova de seu pleito, exaurindo aqui, a dicotomia existente no sistema geral do art. 273, quando se discutia pela sua aplicação ou não.

Contudo, novamente falece de clareza a lei, dando margem a dúvidas, se para fazer uso desse instituto, haveria ou não à necessidade de citação do réu, ou até mesmo, para a concessão do provimento antecipatório. Esta última afirmação cai por terra, pela possibilidade do contraditório deferido, já quanto a justificação, esta deverá ocorrer somente quando citado o réu64 ou até mesmo intimado, bastando contraditório na justificação, não necessitando apresentar defesa de mérito, como determina na melhor exegese do art. 461, § 3º, porém, como no direito não há lugar para absolutos, poderia ser a citação ou intimação mitigada em prol da gravidade do risco de ineficácia do provimento antecipatório requerido.

Já na redação do caput, do art. 461, prevê que nas ações que tenham por objeto um facere ou não, o magistrado poderá tomar providências que assegurem o resultado prático equivalente da tutela específica, como por exemplo, na impossibilidade de o réu pintar o muro, nomear terceiro que o faça, as expensas do réu. A dúvida reina, se pode ou não o juiz fazer uso dessa medida em sede de tutela antecipada, já que diz a norma se somente quando “procedente o pedido”, ou seja, em sede de sentença.

Dessa forma, na interpretação literal do dispositivo, em sede de liminar, a lei não autoriza ao juiz conceder provimento diverso do pleiteado pelo requerente, como permitiu em sede de sentença, em exceção ao princípio da demanda (art. 463 do CPC), tendo em vista, a provisoriedade da decisão. Mas, como dito alhures, o direito não é algo absoluto, aplicando-se o princípio da razoabilidade para os casos em que a execução específica for impossível e haver grande risco de ineficácia do provimento.

Posto algumas peculiaridades da antecipação dos efeitos da tutelas nas obrigações de fazer e não fazer, esta rege-se de forma subsidiária a do modo geral do art. 273, do CPC e, de modo a vencer recalcitrância do demandado, poderá o juiz valer-se de determinadas medidas de apoio (art. 461, §§ 4º e 5º do CPC), como a multa pecuniária, também conhecida como astreinte.

3.2 As astreintes como meio efetivador indireto na antecipação da tutela nas obrigações de fazer e não fazer

O magistrado ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela de obrigação de fazer ou não fazer pretendida pelo requerente, pode utilizar dos meios de coerção previstos no art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, na sua totalidade e não como apenas meios operacionais da antecipação e aplicação apenas no que couber, como determinada a regra geral de antecipação do art. 273, § 3º, do CPC.

Essas medidas de coerção, que tem por escopo ultrapassar a inércia do réu, se classificam em medidas coercitivas diretas ou indiretas, a primeira está prevista no § 5º do Art. 461 e consiste em busca e apreensão, desfazimento de obras, remoção de pessoas e coisas, impedimento de atividade nociva e se necessário requisição de força policial. E, a segunda que se encontra no § 4º e confirmada no § 5º, estabelece a possibilidade de imposição de multa pecuniária diária, por tempo de atraso, chamada de astreinte pelo Direito Francês, que nos deteremos a estudar neste capítulo.

Nesse desiderato, a multa pecuniária atua como um potencializador da efetividade das ordens do juiz e, pode ser utilizada tanto nas decisões interlocutórias como na sentença (como vimos, podemos ter antecipação o corpo da sentença), desde que, assuma um caráter mandamental.

A relevância da multa pecuniária, consiste que quando se afeta o “bolso” do recalcitrante, este irá se sentir mais lesionado do que se cumprisse a ordem judicial, já que há uma consolidação no costume brasileiro de que a “dor no bolso” supera qualquer outra.

Assume a multa, caráter de obrigação acessória da principal, que é a determinação de um facere pelo juiz e, nesse escopo, ensina Spadoni (2001, p. 485), in verbis:

É uma obrigação derivada da relação jurídica processual, da relação das partes com o Estado-juiz e com a função de satisfazer, em primeiro lugar, o interesse primário do Estado na eficaz e adequada integra da prestação jurisdicional e, reflexamente, satisfazer o direito vislumbrado na decisão.65

Com efeito, tem as astreintes o fito de velar pela dignidade da justiça, atuando como verdadeira sanção para aquele que tentar tisnar o seu poder, por isso, poderá o juiz impô-la e modificar o seu valor (art. 461, § 6º) de ofício, bem como, também, as medidas coercitivas diretas, tutelando o interesse do Estado na prestação de uma jurisdição efetiva e eficaz, tendo natureza inibitória e coercitiva psicológica, se desvinculando do direito material objeto da tutela, não se confundindo com a multa moratória e a compensatória.

3.2.1 Breve escorço histórico da astreinte

O termo astreinte advém do verbo latino adstringere (ou astringere) e em seu sentido literal quer dizer obrigar, sujeitar, apertar, constranger, compelir, pressionar o devedor a cumprir a prestação devida.

Trata-se de criação do ordenamento jurídico gaulês, dos átrios pretorianos deste país, calcado também nas decisões das Cortes Inglesas, no instituto Contempt of court do sistema common low, que objetivava “coibir e reprimir os atos das partes que fossem ofensivas a dignidade da justiça”66.

Na França67 e na Itália68, alguns doutrinadores desferem severas críticas sobre a atuação do juiz de ordenar sobre multa, pela ausência de previsão expressa na lei desses países, já que é uma criação pretoriana, contudo, os juristas em geral não deixam de realçar sua importância.

Já no Direito Pátrio, as multas pecuniárias encontram substrato legal nos artigos 287, 644 e 645 do CPC. A lei 8.953/94 que instituiu a tutela antecipada reforçou a astreinte no sistema processual com a modificação nos suso artigos datados de 1973 e sua aplicação no alvissareiro instituto criado por ela, a tutela antecipada, que também pode fazer uso da multa por força dos artigos 273, § 3º e 461, §§ 3º, 4º e 5º, reconhecendo a valia deste método.

3.2.2 Imposição da multa

Como dito alhures, a multa pode ser imposta de ofício pelo juiz, ou seja, não é necessário que a parte requeira, como determina o § 4º do art. 461, do CPC, já que a recalcitrância do demandado em cumprir determinada ordem judicial é questão de ordem pública, afeta a dignidade da justiça e a responsabilidade do Estado-juiz em assegurar aos jurisdicionados uma tutela eficaz.

Contudo, nada impede que a parte requeira a aplicação da astreinte, que será apenas uma imploratio judicis officii, reafirmando o pedido imediato formulado pelo requerente, haja vista que, como assertoa Spadoni (2001, p. 491): “(...) o magistrado tem o poder-dever de se utilizar das medidas necessárias para alcançar a efetividade de sua decisão”.69

Quanto ao momento de imposição da multa a lei o art. 461, §§ 3º e 4º, do CPC descreve penas duas hipóteses de incidência da multa, a uma, quando do deferimento de liminares nas obrigações de fazer e não fazer, entendendo aí, as decisões que antecedem os efeitos da tutela e a duas, quando da prolação da sentença que determina um facere ou não.

Desse dispositivo legal, deve-se realizar uma interpretação extensiva, já que o legislador disse de menos, sendo as possibilidades mais extensas, não obstante, serem esses os momentos mais oportunos. Com isso, podemos ter o uso de astreintes, a título ilustrativo, na hipótese de em havendo letargia de entrega de laudo por perito, pode o juiz se valer desse meio coercitivo.

Outra questão é que o magistrado não está obrigado a impor a multa sempre que produzir tais atos, como bem se utiliza o § 4º, da expressão “poderá”, ou seja, somente quando vislumbrar situação de letargia do réu, que se utilizará de tais meios coercitivos, podendo assim se dar a posteriori a decisão da concessão da liminar ou da sentença, uma nova decisão interlocutória, que é passível de recurso de agravo.

Concomitantemente a imposição da multa, tem-se a fixação de prazo para cumprimento do decisum ou primeiro este e correndo in albis, em decisão posterior, a caracterização da astreinte.

Há quem, sustente ser desnecessária a determinação de prazo para cumprimento da decisão70, que deverá levar em conta a urgência da periclitação do direito (perigo de dano). Tal entendimento não há que prosperar, pois se não há prazo para cumprir a ordem, o réu certamente ficará ad aeternum para realizá-la.

Com efeito, o tempo dado ao réu para que realize o facere, deverá ser razoável, levando-se em consideração a questão posta em juízo, não sendo este muito exíguo, a ponto de que não possa cumpri-la, nem muito dilatado, a ponto de frustrar a eficácia da decisão judicial.

3.2.3 O valor da multa

O Código de Processo Civil não impõe qualquer limite ao valor da multa, nem se arriscou a estabelecer um patamar mínimo, ficando assim, a critério do magistrado estabelecer o quantum, ainda que a parte requeira a imposição de determinado valor, pois o magistrado não fica a distrito a esse pedido, dado o caráter público e por ser medida de juízo, como já dito, não guarda relação direta como o direito material, não se submetendo ao valor da obrigação devida.

É cediço esclarecer que o valor da multa deve assumir um real caráter coercitivo de modo a causar uma pressão psicológica ao demandado e para tanto, leva-se em consideração a capacidade econômica do réu, com ligação proporcional a onerosidade que deve causar a este, não prevalecendo nesse ponto, a vontade de se manter inerte.

Com eloqüência, Nelson Netto (2003, p. 200), descrever o que se deve ponderar na fixação do valor da multa, in literis:

O valor deverá ser balizado pela análise combinada do patrimônio do réu e da conduta que está sendo exigida (v.g., não pode ser tão pequeno que ao réu seja mais interessante pagá-la e descumprir a ordem judicial, nem tão pouco pode ser elevado demais de sorte que as forças do patrimônio do réu não possam fazer frente a seu pagamento, propiciando que ele deixe de cumprir a obrigação, uma vez que o valor da multa torna-se algo ‘incobrável’).71

Nesse ponto, o magistrado não pode ficar com receio de fixar o valor da multa em patamar muito elevado, pensando no pagamento, já que o intuito da astreinte é obrigar o demandado a cumprir a ordem judicial e nesse esteio, deve atingir um quantum, significativamente alto, de modo que o devedor se sinta pressionado a sair do seu estado de letargia. Por isso, que a multa não tem patamar máximo, sendo o valor atingido na totalidade da multa, proporcional a recalcitrância do demandado no atendimento da ordem judicial.

Em sentido contrário, data vênia, de forma equivocada, o STJ acabou por entender que quando a totalidade da multa atingisse o valor de um milhão de reais e o valor do bem objeto do processo é inferior a R$ 100,00 (cem mil) reais, configuraria enriquecimento ilícito, como se depreende do julgado no Resp 947.466- PR, em noticia veiculada no informativo de nº. 407, da mesma casa, que colaciono a seguir:

ASTREINTES. VEÍCULO. SUBSTITUIÇÃO. A Turma reiterou o entendimento de que configura enriquecimento sem causa a execução do valor das astreintes em quantia superior a R$ 1 milhão, quando o bem objeto do pleito principal (automóvel similar) é bem inferior a R$ 100 mil atuais, pois o objetivo deve ater-se aos limites da razoabilidade. Com efeito, foi provido o recurso para reduzir o valor da multa diária de R$ 200 para R$ 100, até porque o autor obteve a substituição do veículo por outro, bem como a indenização por danos morais (no valor de R$ 20 mil). Precedentes citados: Resp 793.491-RN, DJ 6/11/2006; AgRg no Ag 745.631-PR, DJ 18/6/2007, e Resp 705.914-RN, DJ 6/3/2006.

Resp 947.466-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 17/9/2009.

Essa exegese não há que prosperar, pois, como dito alhures, a astreinte não guarda qualquer relação com o valor do objeto discutido em juízo, mas sim com a dignidade da justiça, não tendo qualquer limite, como constatamos de anteriores julgados desse mesmo tribunal, no Resp 141.559, de Relatoria do Min. Eduardo Ribeiro, em que se entendeu que não há limite para a multa, ao contrário do que era previsto no Código de 1939, pois visa tão somente induzir ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, não se justificando qualquer tolerância com o devedor.

Urge esclarecer que se mostra mais razoável que o valor estipulado na multa, ante o silêncio do legislador, seja expresso em moeda corrente nacional, não se devendo usar como valor da multa, qualquer parâmetro valorativo ou índice oficial, para que não se obscure a sanção e se facilite à execução dos valores devidos.

3.2.4 Modificação e revogação da multa

A Lei 10.444/02 introduziu em seu artigo 461 do CPC, o parágrafo sexto, que disciplina a possibilidade de o magistrado alterar o valor ou a periodicidade da multa imposta, seja para majorar ou reduzir, quando detectada alguma alteração no quadro fático, podendo até mesmo ser sem requerimento de alguma das partes, dada a característica da astreinte.

Como salientado anteriormente, o juiz ao estipular o valor da multa imposta, deve levar em consideração a capacidade econômica do réu e a natureza da obrigação a ser adimplida e, neste quadro, pode ocorrer que a multa imposta pelo magistrado, inicialmente, não surta os efeitos psicológicos que deveriam gerar, ou seja, não fora capaz de fazer com que o demandado saísse do seu estado de inércia, exurgindo neste momento, a necessidade de majorar o valor dado, que por meio de decisão interlocutória, buscará dar maior força coercitiva ao comando judicial.

Situação inversa também pode ocorrer, que é a diminuição do valor da multa, caso se verifique que se tornou excessiva, pela respectiva alteração no plano fático processual, por exemplo, cumprimento parcial da ordem judicial. Não havendo que se olvidar falar em excessividade da astreinte quando pela demora do demandado em cumprir a mandamus judicial, o valor atingir um patamar estratosférico, pois esse valor, nada mais, reflete a renitência do réu e, nessa esteira, em notícia veiculada no informativo de nº. 408 do STJ, ao contrário de outras deste tribunal, por conta do julgamento do Resp 1.022.033-RJ, ficou assentado esse entendimento, in literis:

ASTREINTE. TURBAÇÃO. Trata-se de Resp em que se busca definir se pode haver execução de multa cominatória, no caso, diária (astreinte), fixada para o descumprimento de decisão judicial que determinava a derrubada de muro e o fim da turbação possessória. Para a Min. Relatora, na hipótese em questão, restou evidente que o único obstáculo à efetividade do direito já reconhecido por sentença era o descaso da recorrente pela Justiça. Se a multa diária tem por objetivo forçar o devedor renitente a cumprir sua obrigação, não há como reduzi-la sem cair em contradição, pois a conclusão inafastável que se retira de todo o contexto fático é que, nem diante do acúmulo de uma multa pesadíssima, a recorrente cedeu à ordem judicial. Assim, desde a fixação da multa, passaram-se tantos dias quantos quis a recorrente e nada era óbice para que se cumprisse a ordem de demolição. (...) A multa, portanto, perdurou enquanto foi necessário; se o valor final é alto, ainda mais elevada era a resistência da recorrente a cumprir o devido. Dessa forma, a análise do excesso desse valor não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando para os fatos já consolidados no tempo, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe justamente um comportamento desarrazoado de umas das partes; ao contrário, a eventual revisão deve ser pensada de acordo com as condições enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistência do devedor. Desse modo, a redução não se faz possível sem que, com isso, a própria natureza da multa cominatória seja violada. Com esses argumentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso.

Resp 1.022.033-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/9/2009. (Grifo nosso)

Desse modo, a modificação do valor da multa, deve estar fundamentada na alteração da situação fática que a enseja, do mesmo modo a constatar a sua insuficiência ou excessividade.

Não se mostra óbice algum, a alteração da astreinte, após a certidão de trânsito em julgado da sentença que a tenha fixado, pois em havendo alteração no plano empírico na fase de execução, nascerá à necessidade de modificação, podendo até ser de oficio, para que se adapte ao novo contexto do litígio, já que a sentença, nesse ponto, se reveste da claúsula rebus sic stantibus.

Quanto à revogação da multa pecuniária, novamente o legislador quedou-se inerte, em nada tratando do tema. Pois bem, é de se concluir que se faz necessário a revogação quando se perceber que esse instrumento hábil de coerção não se tornar mais útil, como por exemplo, constatação de estado de insolvência do réu, que por óbvio, frustra a coação ao patrimônio do demandado e outra hipótese de revogação, ainda que tacitamente, é a satisfação do direito do autor, que por essa razão, perde sua finalidade e deixa de existir.

3.2.5 Execução da multa

A execução da astreinte, seja ela imposta por conta de decisão interlocutória ou sentença, se dá por meio da ação de execução por quantia certa, fundada em título executivo judicial, sendo proposta após a constatação da certidão do trânsito em julgado da sentença.

Nessas circunstâncias, a cobrança do credito decorrente da multa, deve atender os requisitos da certeza, que se afere pela ausência de duvida do conteúdo da prestação devida; liquidez, em que é facilmente constatada por simples cálculo aritmético do valor imposto pelo juiz e a exigibilidade, que se consagra pela eficácia da multa aliada à desobediência do réu.

Contudo, a questão não se mostra tão simples como parece. A doutrina e a jurisprudência se digladiam, com entendimento para todos os lados, uma vez que o código de processo civil não estabeleceu em que momento se daria a cobrança da astreinte, se somente depois do trânsito em julgado ou se poderia ser antes do mesmo e, ocorrendo tal hipótese, se teria caráter provisório ou definitivo.

No sentido de se poder realizar a execução antes do trânsito em julgado da sentença, está o sustentáculo de que a multa é desvinculada do direito substantivo (material), estando relacionada com a efetividade do processo e a dignidade da justiça, já que a função da multa é garantir a obediência do comando judicial e o seu fato gerador está justamente no desatendimento do comando. Assim entende Spadoni (2001, p. 499), in verbis:

Em todo caso, os valores da multa passam a ser devidos desde o momento em que for constatado o não cumprimento do preceito judicial pelo réu, podendo desde logo, serem cobrados judicialmente, em execução definitiva, sem que haja a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da eventual sentença de procedência.72

Do mesmo modo, o STJ já decidiu, em voto da lavra do Min. Francisco Falcão, na primeira turma, em 27/02/2007, no Resp. nº. 885.737/SE, em que ficou assentado o entendimento de que é possível a execução de imediato da multa, sem que se configure afronta ao art. 475-N, do CPC, sendo um título executivo judicial que não se insere neste rol, mas que pode dar ensejo a execução provisória, dada a característica da astreinte, que é vencer a inércia do devedor.

Indo mais longe, parte da doutrina invoca a dissociação entre o resultado do julgamento do processo com a aplicação da multa pecuniária, sustentando a independência dos dois, ainda que julgado improcedente a demanda, pois a astreinte, visa garantir a obediência à ordem judicial, pouco importando se a ordem se justifica ou não, como sustenta JUNIOR (2001, p. 562), in verbis:

Tenha ou não o autor o direito, quanto ao cerne da controvérsia, o certo é que o fundamento que autoriza a exigência da multa é a desobediência a uma decisão judicial. Se o réu não concorda deve recorrer, não apresentada qualquer irresignação ou não sendo esta provida, o direito ao recebimento da multa, ao nosso ver, independe do resultado final do processo.73

De outro bordo está a maioria da doutrina, na exegese de não ser possível à execução da multa antes do trânsito em julgado da sentença, a não ser na hipótese de execução provisória, condicionando a cobrança, a procedência do pleito autoral. A base legal desse entendimento está na lei que disciplina as ações civis publicas, Lei 7.347/85, no seu art. 12, § 2º e na Lei 8.069/90, que instituiu o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 213, § 3º.

Esses dispositivos legais especiais disciplinam que as multas impostas em sede de concessão de medida liminar, como meio efetivador indireto, somente poderão ser cobrados após o trânsito em julgado da sentença que confirme o ato concessivo da antecipação da tutela, tendo aplicação subsidiária ao regime geral, estabelecido no CPC.

Tentando refutar essa interpretação, a doutrina contrária já exposta aduz que não se pode realizar uma aplicação subsidiária das leis especiais ao código de processo civil, que é norma geral, pois iria contrariar o objetivo geral da lei, já que o que é especial é exceção. Data máxima vênia, cai por terra esse entendimento, já que a norma geral não dispôs qualquer linha sobre o tema, se fazendo necessário que o interprete da lei se utilize primeiramente de outras disposições legais, para depois utilizar-se de outros meios interpretativos.

Nesse desiderato, já decidiu o TJRJ, em 26/08/2009, no agravo de instrumento de nº. 2009.002.29597, sendo relator o Des. Gilberto Dutra, da décima câmara cível, com a seguinte ementa:

Agravo de instrumento. Ação revisional. Tutela antecipada concedida. Invocação de descumprimento da determinação da ordem judicial. Pedido de execução provisória da astreinte indeferido. Multa diária fixada em caso de descumprimento de tutela antecipada concedida de forma precária, em juízo de cognição sumária. Execução das astreintes apenas ao final e desde que confirmada a antecipação de tutela concedida initio litis. Exegese do art. 461, § 6º do C.P.C. confirmação da tutela antecipada em sentença e intimação pessoal do devedor. Antecedentes lógicos que conferem exeqüibilidade a multa. Inexistência de titulo a ser executado em relação a penalidade cominada. Jurisprudência assente deste tribunal neste sentido, restando caracterizado o dissídio apenas quanto a necessidade de trânsito em julgado. Recurso a que se nega seguimento, na forma do art. 557, caput, do CPC.74

Assim, em atenção à segurança jurídica das relações, não faz jus a parte requerer a execução da multa, antes de passada em julgado a decisão que a concedeu, pois se o direito do autor não for reconhecido, o crédito da multa deixa de existir, senão, estaríamos admitindo que qualquer decisão teratológica determinando um facere e que imponha multa como meio coercitivo indireto e sendo reformada a decisão, a multa ainda seria devida, claro que não.

Ultrapassada essa questão, analisemos a possibilidade de correção monetária do quantum devido e a incidência de honorários advocatícios, que é outra celeuma da doutrina e jurisprudência, como se pode constatar nos dois julgados do TJRJ, com posições antagônicas:

Sentença, transitada em julgado. Execução de multa pecuniária fixada para o caso de descumprimento após o prazo estabelecido, acrescida de honorários advocatícios. Incidência de correção monetária na execução das astreintes a partir do momento do descumprimento do decisum. Possibilidade. Reconhecimento legal e jurisprudencial. Agravo de instrumento conhecido. Recurso que se nega provimento.

(Agravo de Instrumento, nº. 2009.002.24624, Des. Sergio Jerônimo – Julgamento: 04/08/2009 da Nona Câmara Cível).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título judicial. Acolhimento parcial da impugnação: exclusão da imposição da multa no período compreendido entre 15.09.03 e 08.03.04 e da incidência de correção monetária, juros e honorários sobre o valor da astreinte; redução do valor da multa diária para R$ 500,00 (CPC, art. 461, § 6º). O pleito de condenação do impugnado, ora agravado, nos ônus da sucumbência deverá ser apreciado pelo Juízo, observado o disposto no art. 20, § 4º, do CPC. Recurso a que se dá parcial provimento.

(Agravo de Instrumento, nº. 2008.002.20035, Des. Jesse Torres – Julgamento: 04/07/2008 da Segunda Câmara Cível).

Não merece sucesso o segundo arresto do pretório fluminense, uma vez que todo e qualquer valor merece atualização monetária, principalmente a astreinte, sob pena de perder a coercibilidade, sua principal finalidade, caso contrário, o devedor renitente, postergaria o seu adimplemento, com recursos infundados, até que atingisse um valor, em determinada época, já desgastado pela inflação, que pudesse pagar. Já no que concerne aos honorários advocatícios, esses são devidos sempre que houver atividade do patrono do autor na busca pela satisfação da multa, em que o devedor se escusa em pagar espontaneamente do contrário, em pagamento voluntário, não seria necessário à inclusão dos honorários advocatícios.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde que o Estado passou a ser o prestador da justiça, quando aboliu a autotutela, se fez necessário a criação de meios rápidos e eficazes de prestação da tutela jurisdicional, distribuindo o ônus do tempo processual entre as partes, pois como já dito na frase central deste trabalho, se o tempo é característica fundamental na vida do homem, ele também é, no processo de entrega do bem da vida pleiteado no judiciário.

Dentre tantos outros mecanismos para maior celeridade processual, fora criado por meio da Lei 8.953/94, o instituto da tutela antecipada de forma geral, que antecipa os efeitos e somente estes, da sentença, a ser aplicado em princípio, a todos os procedimentos processuais, de modo a transpor a barreira do tempo para aquele que vê o seu direito ameaçado ou violado por outrem, sem que seja agravado pela morosidade do Estado-Juiz, que deve obediência a toda burocracia ritual do processo para lhe dizer o direito.

Contudo, a lei procedimental impõe a obediência de determinados requisitos, para que se possa fazer uso desse marco na ciência processual e, muitas das vezes, com rigorosismo exagerado, que em certas ocasiões, freiam ou estagnam o uso desse mecanismo fenomenal. Essa higidez nos requisitos não deve prevalecer, devendo o intérprete da lei, lhe dar vida, operatividade no cotidiano do homem, assim como faz cada maestro ao interpretar a sinfonia de Beethoven.

Nesse desiderato, não subsistem os entendimentos que restringem o uso do instituto, sob pena de perdê-lo no tempo, como tenta fazer alguns intérpretes, ao condicionar toda e qualquer hipótese de antecipação, a necessidade de requerimento da parte, o que deveras se mostra desarrazoável, como estudamos no item 2.2.1 deste trabalho, pois há hipóteses que se mostra possível sua concessão de ofício, como nos casos dos juizados especiais, em que o próprio cidadão pleiteia a tutela jurisdicional e, no mesmo sentido, a verificação do perigo de irreversibilidade, em que também deve se fazer uso do princípio da razoabilidade, como já mostramos no item 2.2.5.

Também é necessário coragem do magistrado para conceder a antecipação dos efeitos da sentença, pois o judiciário não pode se imiscuir desta responsabilidade, tendo desse modo, o juiz, papel fundamental no processo, pois ao constatar a presença dos requisitos legais, tem o poder – dever de concedê-lo ao jurisdicionado, em prol e em desfavor de quem quer que seja.

Caminhando ao lado dessa inovadora criação legislativa, que em muitos países desenvolvidos ainda não a tem, como é o caso do processo civil italiano, que para antecipar a tutela, faz uso, de forma equivocada, do instituto da cautelar inominada, está a astreinte, que é uma multa processual, usada para compelir o devedor de uma determinada prestação, a cumpri-la.

Trata-se de mais um reforço na eficácia da prestação da tutela jurisdicional, potencializando a decisão do juiz, dando coercibilidade ao seu decisium. É nesse momento que, ao conceder a antecipação da tutela e concomitantemente, fazendo uso da multa processual, a efetividade processual se faz presente, juntamente com tais meios eficazes, haja vista que, certamente, produz transformações no mundo empírico, quando o devedor renitente, ao tomar ciência da decisão antecipatória, descobre que se o seu estado de inércia permanecer, irá arcar com determinada multa pecuniária, fazendo com que o devedor cumpra a decisão, caso contrário, se o magistrado não tivesse tal meio ou qualquer outro, permaneceria ad aeternum.

Com isso, a função da astreinte é gerar uma prestação de tutela eficaz, ao lado da antecipação da tutela, que é tornar a tutela jurisdicional em efetiva, sendo, por isso, a multa comumente chamada na doutrina de meio efetivo indireto.

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Notas

1. TELHO, Eloína Corrêa Gomes Moreira de Mendonça. Tutela antecipada no Código de Processo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4713>. Acesso em: 13 out. 2009.

2. BERTOLO, José Gilmar e BERTOLO, Ana Maria Ribeiro. Tutela Antecipada: Origem, Princípios e diferenciações no Direito Positivo brasileiro . 1ª ed. Leme: J.H. Mizuno, 2005, p. 26.

3. Obra citada p. 26.

4. Obra citada pp. 26-29.

5. Obra citada p. 29.

6. Obra citada, p. 27.

7. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça (tradução de Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 11.

8. Obra citada, p. 26.

9. Obra citada, p. 31 e seguintes.

10. Obra citada, p. 28

11. ALVIM, Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós. Revista de Processo. REPRO 97, ano 25. Jan. - Mar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 53.

12. Obra citada, pp. 28-29.

13. Obra citada, p. 30.

14. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 343, apud NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade.

15. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 342, apud MARQUES, José Frederico.

16. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 343, apud NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria.

17. Nesse sentido vide: SANTOS, Ernani Fidelis. Antecipação da Tutela Satisfativa na Doutrina e na Jurisprudência . Revista de Processo. Repro nº 97, ano 25, jan. – mar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 195-211.

18. 18 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 334.

19. 19 Obra Citada, p. 343.

20. 20 Humberto Theodoro Junior e Alexandre Câmara, entendem que a sentença pode produzir somente três efeitos, declaratório, constitutivo e condenatório, sendo o mandamental e executivo, intrínseco a este.

21. 21 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A antecipação de tutela e as eficácias das sentenças. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/process-civil/anttutela-mezzomo.htm>. acesso em: 22/out./2009.

22. 22 SANTOS, Ernani Fidelis. Antecipação da Tutela Satisfativa na Doutrina e na Jurisprudência . Revista de Processo. Repro nº 97, ano 25, jan. – mar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, apud ZAVASKI, p. 198.

23. 23 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. v. 01. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense: 2008, p. 72.

24. 24 Obra citada, p. 324.

25. 25 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória. Revista de Processo. Repro nº 84, ano 21, out. – dez. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 11.

26. 26 Obra citada, p. 73.

27. 27 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. 01. 16ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2007, p. 470.

28. 28 Acórdãos: Agravo Regimental nº 224215/SP (94031042893), 1ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Walter Amaral. j. 11.03.2002, DJU 01.08.2002, p. 196. Apelação Cível nº 2005.03.99.013024-8/SP (AC 1016794), 9ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Marisa Santos. j. 04.12.2006, DJU 27.07.2007, p. 584.

29. 29 Obra citada, p. 73.

30. 30 LIMA, George Marmelstein. Antecipação de tutela de oficio?. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, julho 2002. disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2930>. Acesso em: 19 set. 2009.

31. 31 FARIAS, Cristiano Chaves de. O Ministério Público interveniente (custus legis) e a possibilidade de pleitear a antecipação dos efeitos da tutela: a busca pela efetividade do processo. Revista de Processo. REPRO nº. 111, ano 28, jul-set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 38-52.

32. 32 Obra citada, p. 80.

33. 33 Obra citada, p. 342.

34. 34 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, apud SILVA, Ovídio Baptista da., p. 342.

35. 35 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de Conhecimento. v. 2. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 211.

36. 36 FRIAS, J. E. S. Tutela Antecipada em Face da Fazenda Publica. Revista dos Tribunais. RT nº. 728, ano 85, junho, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 66.

37. 37 GUERRA, Marcelo de Lima. Antecipação de Tutela no Processo Executivo. Revista de Processo. REPRO nº. 87, ano 22, jul-set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 24, in Calamandrei e Andolina.

38. 38 Obra citada, p. 212.

39. 39 Obra citada, p. 475.

40. 40 SILVA, Igor Menelau Lins e. A tutela antecipada e a possibilidade da concessão "ex officio" no processo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2160, 31 maio 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12829>. Acesso em: 19 set. 2009.

41. 41 Obra citada, p. 12.

42. 42 Obra citada, p. 336.

43. 43 Obra citada, pp. 82-83.

44. 44 O Regimento Interno do STJ, no art. 257, permite que o juiz avance em busca de uma solução que atormenta o autor, quando aplica o direito à espécie – Resp. 1.003.372-RJ.

45. 45 Expressão usada por Carreira Alvim apud Frias, J.E.S.P. 67 e quer dizer: “com uma pitada de sal”, ou seja, com algum incremento.

46. WAMBIER, 2008, p. 335, e em sentido oposto, entendo não ser possível indenização, Sergio Bermudes, apud Igor Menelal, obra citada.

47. Obra citada, p. 477.

48. Obra citada, p. 81.

49. Como ocorre, no X Juizado Especial Cível da Comarca da Capital – RJ, do Fórum Regional de Olaria, em que nos processos de nº. 2009.210.023682-5, 2009.210.023613-5, 2009.210.028175-2, fora prolatada decisão denegatória de tutela sem qualquer fundamentação, remetendo o pleiteante apenas ao aguardo da audiência.

50. SANTOS, Ernani Fidelis. Antecipação da Tutela Satisfativa na Doutrina e na Jurisprudência. Revista de Processo. Repro nº. 97, ano 25, jan. – mar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 207, apud Bermudes (A reforma do codigo de processo civil, FB, 1995, p.36).

51. FUX, Luiz. A tutela Antecipada nos Tribunais Superiores. Revista da EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 4, nº. 13, Trimestral, Rio de Janeiro: EMERJ, 2001, p. 65-87.

52. Obra citada, p. 87.

53. ZENI, Fernando César. Deferimento de Pedido de Tutela Antecipatória na Sentença. Novas Considerações. In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 309.

54. Em exceção, a sexta câmara cível do mesmo tribunal, tem hermenêutica diversa, semelhante ao do STJ, como se constata da ementa adiante: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE CÓPIA DA CERTIDÃO DE JUNTADA DO MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTEMPESTIVIDADE. 1. A ausência da cópia da certidão de juntada do mandado de intimação se equipara à ausência da certidão da publicação, pois são estes atos que dão ciência às partes quanto aos conteúdos das decisões; 2. O prazo recursal tem início com a juntada dos mandados devidamente cumpridos ou com as publicações das decisões contra a qual se pretende recorrer; 3. Daí, tais peças se constituem obrigatórias, a teor da disposição do inciso I do art. 525 do CPC, cuja ausência acarreta a inadmissibilidade do recurso por não ser possível a análise da tempestividade ou não do recurso; 4. Negativa de seguimento pelo Relator nos termos do artigo 557, caput, do CPC.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2009.002.19764 - DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 26/05/2009). Grifo nosso.

55. Obra citada, p. 89.

56. JR. DIDIER, Fredie. Inovações na Antecipação dos Efeitos da Tutela e a Resolução Parcial do Mérito. Revista de Processo. Repro nº 110, ano 28, abr. – jun. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 225-251.

57. Obra citada, p. 236.

58. Obra citada, p. 330.

59. Em sentido contrário, sustentando a possibilidade de fungibilidade de mão dupla, está Alexandre Câmara, Ob. Cit., pp. 480-481.

60. Ob. Cit. p. 94

61. 61 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Revista Gênesis de Direito Processual Civil. v. 2, nº. 04, jan. – abr. Curitiba: Gênesis, 1997, p. 128, apud Nelson Nery Jr.

62. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. V. 02. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 353.

63. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Revista Gênesis de Direito Processual Civil. v. 2, nº. 04, jan. – abr. Curitiba: Gênesis, 1997, p. 120-121.

64. No mesmo entender Sergio Bermudes, apud Zavascki, obra citada, p. 121.

65. SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuação das ordens judiciais. In processo de execução e assunto afins. V. 02, coordenadores: Sergio Shimura e Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 485.

66. JORGE, Flávio Cheim e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Tutela específica do art. 461 do CPC e Processo da execução. In processo de execução e assuntos afins. Vol. 02, coordenadores: Sergio Shimura e Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 371, nota 30.

67. CARVALHO, Luis Camargo Pinto de. Saisine e Astreinte. Revista da EMERJ – Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 7, nº. 27, Rio de Janeiro: EMERJ, 2004, p. 96.

68. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de Conhecimento. v. 2. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 202.

69. Obra citada p. 491.

70. Neste sentido, entende Spadoni (obra citada), p. 492.

71. NETTO, Nelson Rodrigues. Notas sobre a Tutela Mandamental e Executiva latu sensu nas leis 10.358/01 e 10.444/02. Revista de Processo. Repro nº. 110, ano 28, abr. – jun. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 200.

72. Obra citada, p. 499.

73. JUNIOR. Luiz Manoel Gomes. Execução de multa – art. 461, § 4º, do CPC – e a Sentença de Improcedência do pedido. In processo de execução e assuntos afins. V. 02, coordenadores: Sergio Shimura e Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 562.

74. No mesmo sentido, está a decisão proferida no agravo de instrumento nº. 2009.002.20444 do TJRJ, de relatoria do Des. Rogério de Souza, da sexta câmara cível, em julgamento datado de 12/08/2008, em que esclareceu que a execução da astreinte, não traz qualquer efetividade a tutela, mas sim a sua imposição.

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Abstract: This work if considers to analyze the institute of the anticipated guardianship in the civil action and the procedural fine as half efetivador indirect of its application, considering that these, are objective of more efficient a judgement and célere. We analyze in elapsing of the text, the description of the guardianship in the world and Brazil and more necessarily the anticipation of the guardianship in this country, studying its characteristics, as well as the requirements for its doctrinal and jurisprudenciais application and some controversies of the subject, passing, also, for diverse subjects of civil procedural law, as principles, effect of the sentence, preventive injection and others.

Word-Key: Civil action, Anticipated Guardianship, Action for a provisional remedy, Execution, Astreintes.