Os direitos e garantias fundamentais alcançados pela razoável duração do processo.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 2.1. Considerações preliminares. 2.2.Direitos fundamentais. 2.2.1Aspectos históricos. 2.2.2. Que são direitos fundamentais. 2.2.3. Positivação dos direitos fundamentais. 2.2.4. Constitucionalização dos direitos fundamentais. 2.2.5. Teoria institucional dos direitos fundamentais. 2.2.6. Caráter vinculante dos direitos fundamentais. 2.2.7. Progressividade dos direitos fundamentais. 2.2.7.1 Primeira geração dos direitos fundamentais. 2.2.7.2Segunda geração dos direitos fundamentais. 2.2.7.3. Terceira geração dos direitos fundamentais.. 2.2.7.4 Quarta geração dos direitos fundamentais. 2.2.7.5. Quinta geração dos direitos fundamentais...2.3 Garantias fundamentais. 2.3.1Que são garantias fundamentais. 2.3.2. Garantias constitucionais. 2.4. Categoria de fundamentalidade...2.5 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de um Estado Democrático de Direito...2.6. Direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988..2.7. O papel do STF como guardião dos direitos e garantias fundamentais. 3. razoável duração do processo. 3.1 O que se entende por princípio..3.2 Princípios jurídicos..3.3 Princípios gerais do Direito Constitucional..3.4 Princípios constitucionais..3.5Princípios constitucionais na Constituição de 1988.3.6A Razoável Duração do Processo como princípio constitucional...3.6.1. A dignidade humana como fonte jurídico-positiva..3.6.2Duração razoável do processo como extensão do devido processo legal..3.6.3O Princípio da Duração Razoável do Processo..3.6.4Tempo (duração) processual.3.6.5. Razoabilidade de duração do processo.. 4. desjudicialização das relações jurídicas.. 4.1. Abrangência das formas de acesso à justiça.4.2. O que se entende por desjudicialização.. 4.3. Métodos de desjudicialização.4.4. Conciliação..4.5. Mediação..4.6. Ações para a desjudicialização no Brasil..4.6.1. Leis..4.6.2. Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça..4.6.3. Recomendação nº 50 do Conselho Nacional de Justiça..4.6.4. Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor..4.6.5. Novo Código de Processo Civil..5. CONSIDERAÇÕES FINAIS...REFERÊNCIAS.

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1 INTRODUÇÃO

Este trabalho científico tem como finalidade abordar os direitos e garantias fundamentais numa perspectiva constitucional, histórica e teórica, demonstrando como esses direitos se amoldam dentro do ordenamento jurídico pátrio e dentro de um Estado Democrático de Direito. Em seguida concentrar-se-á na dimensão e relevância do Princípio da Razoável Duração do Processo, à luz da Constituição Federal Brasileira, dentro do contexto de direitos fundamentais, trazendo uma perspectiva de sua prestabilidade não apenas teórico-filosófica, mas especialmente prático-empírica, como um meio proporcionalizador e sustentador dos direitos e garantias fundamentais.

O presente estudo objetiva também retratar brevemente as dificuldades da estrutura judiciária brasileira e apresentar os avanços conquistados através da proposição das novas medidas de celeridade e desburocratização judicial de modo a garantir a real economia e eficiência processuais, e, sobretudo, demonstrar como os direitos fundamentais, dentro das respectivas ressalvas, podem ser acessados e garantidos de forma eficiente por meio de uma justiça informal, através da desjudicialização das relações jurídicas, o que se dá por meio de métodos alternativos de solução de conflitos, apresentando em que estágio o Brasil se encontra no tocante à esse fenômeno.

Antes de qualquer problematização referente ao que foi proposto, cumprirá incessantemente salientar a adequação e o entendimento de alguns conceitos, ideias e significados pertinentes. A propósito, para a abordagem de qualquer temática, é relevante se fazer um briefing daquilo que será versado. Tal sistematização se faz necessária à medida que orienta o leitor acerca do exórdio e dos elementos essenciais que deram vida à problematização.

Primeiramente, enfatizar-se-ão as significações que deram nomenclatura à temática, analisando-as pormenorizadamente em uma espécie de exegese, de modo a compreendermos como cada expressão conceituada influencia diretamente no avanço da construção teórica. Seguidamente, ver-se-á como cada conceito abordado se aplica efetivamente na prática processual e jurisdicional brasileira, extraindo do texto normativo garantidor e das conceituações filosóficas o que foi realizado, com as dificuldades apresentadas e o que se pode realizar, mormente à efetivação do Princípio da Razoável Duração do Processo operacionalizando os direitos e garantias fundamentais.

Por fim, abordar-se-á o fenômeno da desjudicialização, que avança por meio da busca de solução alternativas de soluções de litígios, como forma de melhor prover a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, mormente ao direito de ter a garantia de um bem jurídico alcançado dentro de um prazo razoável e humano.

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2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

2.1 Considerações preliminares

Antes de tudo, é forçoso estabelecer a diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, haja vista o constante desalinho que gira em torno dessas expressões, principalmente no que tange ao contexto político-jurídico. Contudo, no campo teórico sobre os valores morais, se estabelece uma conceituação independente e convincente, permitindo-se chegar claramente ao núcleo substancial dessas duas concepções.

Dessa forma, é significante estabelecer os limites conceituais entre as duas expressões, separando-as, e, sucessivamente correlacionando-as de modo a demonstrar a sua interdependência, para, em síntese, conformá-las ao status de fundamentais.

2.2 Direitos fundamentais

2.2.1 Aspectos históricos

A expressão direitos fundamentais surgiu mais precisamente na França, em 1770, com os ideais da Revolução Francesa de 1789 e do Estado moderno. A partir desse movimento político, social e econômico, deu-se origem à Déclaration des Droits de l‘Homme et du Citoyen (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão) de 1789. Essa Declaração estabelece, em seu art. 2°, que o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.

Outro marco histórico foram os documentos que surgem com o advento das revoluções burguesas que motivaram a Independência dos Estados Unidos da América de 1776, surgindo assim a Bill of Rights (Carta de Direitos) norte-americana.

Os direitos fundamentais evoluíram desde a ausência de regulamentação estatal, caracterizando omissão, nos chamados direitos fundamentais clássicos, até a concepção de que o Estado é o provedor dos direitos, exigindo deste uma posição normativa positivada. Desse modo, os direitos fundamentais passaram de apenas conteúdos filosóficos de atuações pontuais e omissivas, para declarações positivas basilares e fundamentais. Esses direitos estão ligados à historia dos direitos humanos, no que tange aos direitos de liberdades dos indivíduos.

A evolução dos direitos fundamentais pode ser estudada ao menos sob os aspectos de duas concepções: jusnaturalista e positivista. A primeira, prima pelo surgimento do direito estranho à vontade do Estado, inspirado no cristianismo e corroborado com o advento das teorias contratualistas.

Com a necessidade de transformar leis naturais em leis positivas, a segunda concepção, positivista, se evidencia, a partir do momento em que os direitos fundamentais passaram a ser reconhecidos e positivados, sendo popularizados com as classificações doutrinárias em gerações: primeira, segunda e terceira; direitos de liberdade, direitos sociais e econômicos e direitos da solidariedade, respectivamente. Nesse sentido, José Afonso da Silva1 explica:

Direitos naturais diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes à natureza do homem; direitos inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem. Não se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razão humana ou da natureza das coisas. São direitos positivos, que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada momento histórico. Sua historicidade repele, por outro lado, a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado, para situá-los no terreno político da soberania popular, que lhes confere o sentido apropriado na dialética do processo produtivo.

Contudo, essa concepção abriu espaço para o vínculo entre o Direito e os valores, superando a ideia de separação da ciência jurídica da axiologia, no dito pós-positivismo. Assim, os direitos fundamentais são tidos como corolário de uma construção de origem histórica e cultural, justificando-se nos conceitos axiológicos por meio dos princípios e elementos fundamentais. Luis Roberto Barroso2 enfoca de maneira esclarecedora esse momento:

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função sodal e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem algumas idéias de justiça além da lei e de igualdade material mínima, advindas da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais4* e da redefinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica.

Apesar do embaraço na tentativa de ajuste das várias concepções sobre os fundamentos dos direitos fundamentais, o conhecimento dessas diferentes visões torna mais compreensível a origem e desenvolvimento desses direitos em seus aspectos rudimentares.

2.2.2 Que são direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são frutos de lutas históricas, dificuldades, opressões e problemas que sempre fizeram parte da história existencial do homem. São bens, vantagens e liberdades existentes e declaradas na norma constitucional, passando, portanto, a serem assegurados a todos de maneira comum e igualitária, a partir de sua positivação.

Sobre esse assunto, Bulos3 leciona que:

Direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente do credo raça origem, cor condição econômica ou status social.

José Afonso da Silva4, inspirando-se em Pérez Luño, assim conceitua os direitos fundamentais, acrescentando a expressão “do homem”, nesses termos:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.

[...] fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.

Nesse plano conceitual, não poderia faltar a clássica definição de José Joaquim Gomes Canotilho5:

[...] direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. [...] os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.

Por esse ângulo, versa Comparato6, para o qual os direitos fundamentais:

[...] são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos Tratados Internacionais.

À vista disso, o estudo dos direitos fundamentais põe em evidência a proteção da dignidade da pessoa humana a partir da constituição, haja vista ser esta o meio de declaração, validação e solidificação desses direitos.

Sobre a constituição desses direitos, estudaremos a seguir.

2.2.3 Positivação dos direitos fundamentais

A natureza dos direitos fundamentais outrora era tida apenas como promessas de direitos ou mesmo simples declarações formais, com roupagem de valor moral, em virtude do conteúdo doutrinário e filosófico com que esses direitos eram declarados quando da sua colocação nos preâmbulos constitucionais.

Daí que os direitos fundamentais originalmente careciam e dependiam de uma intermediação legislativa para que viessem a ser assegurados e operacionalizados. Contudo, foi a partir desse momento que esses direitos passaram a ser reconhecidos cabalmente como normas positivas constitucionais, associando as demais normas ao seu caráter principiológico. Nesses termos, Canotilho7 considera que tais direitos estão jurídico-positivamente expostos numa ordem constitucional:

A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os <direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política>, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormem).

Convém ressaltar que os direitos fundamentais, enquanto bens, vantagens, prescritos na norma constitucional, possuem caráter vinculante, associando todas as demais normas aos seus preceitos, é o que veremos adiante.

2.2.4 Constitucionalização dos direitos fundamentais

Para um maior reconhecimento e visualização dos direitos fundamentais, foi necessária a sua institucionalização. Desse modo, a supremacia desses direitos ficou evidente a partir de suas inserções como normas fundamentais, originando as Cartas Constitucionais como em suas configurações atuais.

Nessa perspectiva, Canotilho torna compreensível esse fenômeno:

Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como conseqüência mais notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes “declarações de direitos”8.

Por conseguinte, cumpre evidenciar o fato de que as Constituições atuais refletem a positivação dos direitos fundamentais. Assim, incorporadas ao texto da Constituição, as declarações de direitos passam a ter aplicabilidade imediata. Exemplo disto esculpido no § 1º do artigo 5º da Constituição de 1988, ao enunciar que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”9.

Desse modo, se demonstra pertinente a constitucionalização de direitos e garantias individuais, de modo a se tornar cada vez mais claras e factuais as garantias processuais dos cidadãos.

Outrossim, sobre o contorno de normas jurídicas vinculativas dos direitos fundamentais acima destacado na compreensão de Canotilho, cabe destacar o que se verá adiante.

2.2.5 Teoria institucional dos direitos fundamentais

A tutela de jurisdição dos direitos fundamentais sujeita-se a um raciocínio jurídico-interpretativo que atenda às possibilidades institucionais para a concretização desses direitos.

As deliberações de um Tribunal de caráter Constitucional, considerando como uma de suas finalidades a necessidade de uniformizar as decisões que são proferidas em graus de justiça inferiores, especialmente em um sistema de controle de constitucionalidade concentrado, têm o condão de salvaguardar a concretização dos direitos fundamentais.

Tal questão pode ser constatada nas palavras de Paulo Bonavides10:

A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou essenciabilidade, a saber, aquele cerne que não deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.

Desse modo, evidencia-se a relevância desses direitos no contexto social, político e jurídico de qualquer sociedade-Estado, daí serem também chamados de liberdades públicas, pois se constituem em verdadeiros limites ao poder de atuação do Estado, quando este ultrapassa e ultraja o que ele próprio deveria garantir, a liberdade do homem para buscar a felicidade.

2.2.6 Caráter vinculante dos direitos fundamentais

A posição soberana dos direitos fundamentais na hierarquia das normas jurídicas põe em destaque a força vinculante e a eficácia imediata desses direitos, capazes de iluminar e orientar todas as demais normas jurídicas de um Estado.

José Albenes Bezerra Júnior e Maria dos Rémedios Fontes Silva11 publicaram relevante trabalho nos Anais do XIX Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito acerca do tema em destaque, esclarecendo:

Quanto mais o conteúdo da Constituição corresponda à natureza singular do presente, mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força vinculante. A Constituição deve se preocupar não somente com as forcas sociais, econômicas e políticas, bem como com o estado espiritual de seu tempo. Ademais, é indispensável que ela se mostre apta a adaptar-se a eventuais mudanças nestas condicionantes. Isso será conseguido com a constitucionalização de alguns poucos princípios abertos. A constitucionalização de interesses momentâneos só enfraquecerá a força vinculante da constituição, minando a crença de sua inquebrantabilidade. Ademais, a Constituição não deve se assentar numa estrutura unilateral: para preservar a força vinculante de seus princípios, deve incorporar, com ponderação, a estrutura contrária: se é pretendido positivar direitos fundamentais, há que estabelecer deveres; para o estado federado, há de subsistir uma dose de unitarismo. Os limites da essência e da eficácia dos direitos fundamentais residem no processo dialético constante entre norma constitucional e realidade social. Daí resultam, também, os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma satisfativa sua força vinculante.

Relativamente a esse aspecto, Hesse12 destaca que a Constituição tem como finalidade a pretensão de eficácia das normas, conformando-as à realidade política e social:

[...] a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa- se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.

Sob esse prisma, Bulos13 destaca expressivamente o dinamismo que caracteriza a norma constitucional, conferindo-lhe a qualidade de potencializadora das manifestações sociais:

[...] as constituições são lídimos organismos vivos, verdadeiros documentos abertos no tempo, em íntimo vínculo dialético com o meio circuncidante, com as forças de transformação da sociedade, com as crenças, as convicções, as aspirações, os anseios populares, a burocracia, a economia, a política, o esporte o lazer a religião, a cultura a educação, a saúde, o meio ambiente, etc. [...] as constituições são organismos vivos porque no ato mesmo de criação delas é incumbência do legislador, prever possíveis modificações futuras, o que exige conferir às normas elasticidade, abrindo perspectivas para a recepção de fatos novos, surgidos após o seu advento. [...] como organismo vivo, cumpre à constituição estatuir direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres e encargos, dispondo sobre as funções executiva, legislativa e jurisdicional, estabelecendo as diretrizes e os limites para o exercício do poder.

Assim, para o devido exercício do poder estatal através de suas funções legislativa, executiva e judiciária, faz-se necessária a submissão aos direitos e garantias individuais por parte dos agentes públicos, que devem atuar com limitação, razoabilidade, bom-senso e fidelidade aos preceitos instituídos por esses direitos.

2.2.7 Progressividade dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, como forma de melhor estudo e classificação doutrinária, são divididos historicamente em gerações, dimensões ou famílias. Mais do que uma partição taxonômica, as dimensões dos direitos fundamentais evidenciam o legado e conquista gradual desses direitos, haja vista que, com o decorrer das necessidades humanas e com o desdobramento da sociedade, tornou-se inevitável que alguns direitos fossem constitucionalizados pelo Estado democrático, abarcando o que é primordial para a existência humana.

Sem embargo, é interessante salientar que o processo histórico de consolidação dos direitos fundamentais não se deu de forma sequenciada, no que tange ao seu avanço no espaço e no tempo, como transmitem alguns estudos que buscam explicá-los por meio das conhecidas diversas gerações de direitos, tratando-se, portanto, de um método meramente acadêmico, visto que esses direitos são indivisíveis e interdependentes.

2.2.7.1 Primeira geração dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais de primeira dimensão consagram os direitos individuais surgidos no final do século XVII, dando início aos direitos e garantias individuais clássicos, em decorrência da reivindicação da burguesia pela limitação dos poderes do Estado.

Nessa geração, prestigiam-se as chamadas prestações negativas, ressaltando, na ordem dos valores políticos, a clara separação entre a sociedade e o Estado.

Quanto à sua titularidade, tem o indivíduo como o cerne do direito à vida, à liberdade de locomoção, à expressão, á religião, à associação, enfim, aos direitos fundamentais ligados ao valor de liberdade, também conhecidos como direitos civis e políticos. Nesse contexto, surgem as primeiras Constituições escritas.

2.2.7.2 Segunda geração dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais de segunda dimensão consagram os direitos sociais, econômicos e culturais, bem como os direitos de coletividade, ligados à igualdade material, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem.

Esses direitos visam a implementar prestações materiais e jurídicas com o objetivo de reduzir as desigualdades de fato, por esse motivo foram enquadrados em um plano programático, segundo Bonavides, “em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade”.14

Tais direitos estão relacionados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência digna do homem, ao amparo à doença e à velhice.

2.2.7.3 Terceira geração dos direitos fundamentais

A terceira dimensão dos direitos fundamentais, cognominada por alguns de novíssima dimensão, incorpora os direitos ligados à fraternidade ou solidariedade, tendo surgido pela necessidade de mitigar a disparidade econômica entre as nações, mediante a cooperação de países mais desenvolvidos com os países mais pobres.

Os direitos de solidariedade, prescritos nos textos constitucionais hodiernos estão ligados ao meio ambiente equilibrado, ao avanço da tecnologia, ao direito à paz, ao desenvolvimento e à autodeterminação dos povos.

2.2.7.4 Quarta geração dos direitos fundamentais

No contexto da chamada globalização política, a quarta dimensão dos direitos fundamentais compreende os direitos relativos à informação, democracia e pluralismo.

Nessa lógica, de forma brilhante, acrescenta Bonavides a ideia de que os direitos da quarta geração dizem respeito ao “futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos”, concluindo, nesse sentido, ser possível e legítima a globalização política.15

Como não há consenso na doutrina quanto ao conteúdo dessa espécie de direito, em uma visão um pouco diferente, essa geração, conforme se refere Bobbio, permite “manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”16. Seguindo essa lógica, Bulos reconhece nessa dimensão, os direitos “relativos à saúde, informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à engenharia genética”.17

2.2.7.5 Quinta geração dos direitos fundamentais

O direito à paz é o cerne da quinta dimensão dos direitos fundamentais. Uma vez que a paz é indispensável à convivência humana, fez-se necessário a sua positivação no conteúdo das várias constituições. A exemplo disto, a Constituição de 1988 elencou em seu artigo 4º, inciso IV, a defesa da paz como um dos princípios fundamentais que regem o Estado Brasileiro

Vale destacar ainda, a elegante lição de Bulos relativamente ao direito à paz:

Onde não há paz, não há amor; onde não há paz, não predomina a retidão no coração; onde não há paz, não há verdade; onde não há paz, não há Deus. Deus está em tudo, embora nem todos os homens - alguns dos quais artíflcies dos poderes constitucionais dos Estados – estejam Nele, e, por isso, sofrem. Mas, se há beleza no caráter, reinará harmonia no lar. Havendo harmonia no lar, haverá ordem nas nações. Se reina ordem nas nações, haverá paz no mundo.

Essa geração ganhou destaque face aos últimos acontecimentos de repercussão mundial, principalmente no que diz respeito ao combate ao terrorismo. Assim, considerou-se legítimo falar de um direito à paz, muito embora esse direito tenha sido contemplado na esfera dos direitos de terceira dimensão.

2.3 Garantias fundamentais

2.3.1 Que são garantias fundamentais

As garantias fundamentais em sentido geral são os mecanismos jurídicos pelos quais os direitos fundamentais são efetivados, ou seja, são procedimentos legais para obtenção de uma tutela estatal concreta. Desse modo, não se pode falar em direitos fundamentais se estes não puderem de alguma forma ser garantidos e assegurados à pessoa humana em potenciais violações. Do contrário, seriam meras disposições declaratórias no texto constitucional, não afetando diretamente os indivíduos que deles necessitassem.

Em interessante lição, Bonavides18, citando Carlos Sánchez Viamonte, assim define garantia: "Garantia e a instituição criada em favor do individuo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e política".

José Afonso da Silva19 distingue dentro do tema “garantias dos direitos fundamentais”, antecipando a ideia de garantias constitucionais, um primeiro grupo ao qual chama de garantias gerais, mencionando ensino de Peces-Barba, que seriam:"[...] destinadas a assegurar a existência e efetividade (eficácia social) daqueles direitos, [...] “o conjunto dessas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos direitos fundamentais”.

Assim sendo, a concepção jurídica do termo se fez necessária com o propósito de sustentar o cumprimento dos direitos fundamentais por parte do Estado.

2.3.2 Garantias constitucionais

Afunilando a concepção de garantias fundamentais, chegamos à expressão “garantias constitucionais”, que traduzem a soberania das normas de natureza constitucional em razão da supremacia das constituições no ordenamento jurídico.

Nesses termos se expressa Bonavides20:

De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos. A garantia constitucional é, por conseguinte, a mais alta das garantias de um ordenamento jurídico, ficando acima das garantias legais ordinárias, em razão da superioridade hierárquica das regras da Constituição, perante as quais se curvam, tanto o legislador comum, como os titulares de qualquer dos Poderes, obrigados ao respeito e acatamento de direitos que a norma suprema protege.

Ainda conforme magistério de Silva21, as garantias constitucionais “consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais”.

Dessa forma, para se ajustar ao status de garantias constitucionais, tais defesas necessitam vir expressas no corpo constitucional.

2.4 Categoria de fundamentalidade

Os direitos referentes a este objeto de estudo são sobrepostos ao patamar de direitos “fundamentais”. Assim, para um ideal conceito do que se diz respeito a uma norma de natureza fundamental, nada mais justo que descrever a exposição de Ferdinand Lassalle, apresentada na famosa conferência de 1863, sob o tema "O que é uma Constituição?22”:

[...] como distinguir uma lei da lei fundamental? [...]

Para isso será necessário:

1º - Que a lei fundamental seja uma lei básica, mais do que as outras comuns, como indica seu próprio nome fundamental;

2º - Que constitua - pois de outra forma não poderíamos chamá-la de fundamental - o verdadeiro fundamento de outras leis; isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias da mesma. A lei fundamental, para sê-lo, deverá pois atuar e irradiar-se através das leis comuns do país;

3º - Mas as coisas que têm um fundamento não o são por um capricho; existem porque necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. [...] Elas se regem pela necessidade. Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será uma força ativa que faz, por uma exigência de necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são. [...] Promulgada, a partir desse instante, não se pode decretar, naquele país, embora possam querer, outras leis contrárias à lei fundamental.

Ademais, conforme o entendimento de José Afonso da Silva23:

No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.

Ainda, nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet24, citando lição de João dos Passos Martins Neto, sob o aspecto da fundamentalidade os direitos fundamentais podem ser conceituados no sentido formal e material:

A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, de tal sorte que – neste sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), cuidando-se, portanto (pelo menos num certo sentido) e como leciona João dos Passos Martins Neto, de direitos pétreos, muito embora se possa controverter a respeito dos limites da proteção outorgada pelo Constituinte, o que será objeto de análise na parte final desta obra; c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5º, § 1º, da CF). A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal, ainda que possa controverter-se a respeito da extensão do regime da fundamentalidade formal a estes direitos apenas materialmente fundamentais [...]. (grifo nosso)

Portanto, leis fundamentais tratam-se de normas que são a base, o alicerce de um ordenamento jurídico, sendo indispensáveis para a consolidação de um Estado que busca salvaguardar os direitos básicos do indivíduo.

2.5 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de um Estado Democrático de Direito

A incorporação dos direitos e garantias fundamentais do homem às constituições dos Estados soberanos se tornou a forma mais concreta de realização desses direitos. Assim, ao tempo em que as declarações de direitos foram incorporadas, adquiriram a conformação de norma constitucional com força obrigatória. Essa incorporação é, sobretudo, nítida e relevante em uma composição de um Estado Democrático de Direito.

Quanto à noção de Estado Democrático de Direito, José Afonso da Silva25 reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, aliados a um componente revolucionário de transformação social, de mudança do status quo, de promoção da justiça social. A ideia de Estado de Direito implicaria na submissão de todos ao império da lei, na previsão da separação de poderes e na consagração de direitos e garantias individuais. O Estado Democrático agregaria o princípio da soberania popular, com a efetiva participação do povo na gestão da coisa pública. O componente revolucionário, de sua vez, traria a vontade de transformação social:

A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.

Ampliando essa visão, Nelson Nery Junior26, bebendo na fonte de Robert Alexy, estabelece o vínculo lógico entre os direitos fundamentais e a democracia:

Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos, como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz parte com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação.

Assim, o princípio democrático é força motriz na garantia dos direitos fundamentais, à medida que, sem democracia não seria possível respeitar esses direitos em seus aspectos elementares e não haveria como promover plenamente a pacificação e o bem-estar social. Portanto, a partir das forças componentes do Estado, o papel atribuído ao ordenamento jurídico de um Estado dito Democrático, deve equilibrar a coexistência entre norma e fator social.

2.6 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil classifica e divide os direitos fundamentais em individuais e coletivos (artigo 5.º), sociais (artigos 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10, 11, 193 e seguintes), da nacionalidade (artigo 12) e políticos (artigo 14, 15, 16 e 17).

O art. 5.º, caput, da nossa Magna Carta especifica cinco direitos fundamentais básicos: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, que constituem o fundamento de todos os demais direitos consagrados, quer pelos incisos do art. 5.º, quer pelos dispositivos sequenciais, do mesmo Titulo II, bem como de toda a Constituição, porquanto, órgãos, bens, direitos, deveres e instituições convergem, todos, para um destinatário único, em especial, o ser humano.

Muito embora os direitos e garantias estejam elencados nos referidos artigos da Constituição Federal, não se trata de um rol taxativo, mas sim exemplificativo, tendo em vista que tais direitos se encontram distribuídos ao longo do texto constitucional, v.g, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado assentado no art. 225 da Lei Maior.

A Constituição de 1988, como um texto normativo comprometido com a transformação do Estado brasileiro em um Estado social democrático de direito, procurou compatibilizar todos os direitos em uma estrutura conjuntural. Nesse aspecto, os direitos individuais igualmente possuem uma dimensão social, de modo que a dignidade da pessoa humana e a igualdade material se encontram no pilar de todos os demais direitos.

2.7 O papel do STF como guardião dos direitos e garantias fundamentais

Considerando que a jurisprudência de um Tribunal Supremo influencia as demais instituições que compõem o aparelho instrumental do Estado de Direito, é importante o papel dos fatores de ordem institucional na fundamentação das decisões de cunho constitucional principalmente quando dizem respeito aos problemas sociais, políticos, econômicos e culturais, na busca de concretizar os direitos fundamentais.

No contexto brasileiro, a jurisdição de um Tribunal Constitucional, como o Supremo Tribunal Federal, deve ter a preocupação em atender a critérios argumentativos capazes de elevar a sua legitimidade institucional, em virtude da posição que esse órgão assume na estrutura constitucional do Estado.

Assim, ao propalar os atos judiciários através da democratização da justiça e inclusive cotejar leis e atos aos preceitos estatuídos pelos direitos fundamentais, dentre outras incumbências, o STF preserva a devida observação desses direitos.

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3 razoável duração do processo

3.1 O que se entende por princípio

Etimologicamente, princípio vem do latim principiu, que significa, o que toma (capere) o primeiro (primu) lugar. Significa o ato de principiar; o momento em que uma coisa tem origem; começo, início, preceito, regra, proposição; o ponto de partida de um processo qualquer, causa primária; a fonte primária ou básica de matéria ou energia.

Segundo o Dicionário Básico de Filosofia27, princípio é uma “Lei geral que explica o funcionamento da natureza, e da qual leis mais específicas podem ser consideradas casos particulares”, são “Leis universais do pensamento, que constituem os fundamentos da própria racionalidade, e que permitem a estruturação do raciocínio lógico”, “Causas primeiras, fundamentos do conhecimento; citando Descartes, "é preciso começar pela busca dessas causas primeiras, isto é, dos princípios; e estes princípios devem ter duas condições; uma, que sejam tão claros e evidentes que o espírito humano não possa duvidar de sua validade ...; a outra, que seja deles que dependa o conhecimento das outras coisas, de sorte que possam ser conhecidos sem elas, mas não reciprocamente elas sem eles" (Princípios da filosofia, prefácio). Ainda, “Preceito moral, norma de ação que determina a conduta humana e à qual um indivíduo deve obedecer quaisquer que sejam as circunstâncias.

Em tudo na vida, inclusive no direito, tornam-se fundamentais os princípios, pois eles dão origem e vitalidade às instituições. Dessa forma, distinguiremos estritamente como o princípio jurídico se constitui um elemento primigênio na conjuntura de um sistema jurídico.

3.2 Princípios jurídicos

A suplantação do jusnaturalismo e a decadência do positivismo foram essenciais para a construção de novas reflexões acerca do Direito, de sua função social, bem como de sua interpretação. Surge então, idealmente, o pós-positivismo preocupado com a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, estruturada a partir da dignidade humana. Nesse aspecto, os princípios passam a ser valorizados e introduzidos pelos textos constitucionais, promovendo uma reaproximação entre Direito e Ética.

Assim, para o entendimento do direito moderno e contemporâneo, existem algumas formas de pensamento que consideram, cada uma de forma diversa e específica, o que significa o direito e como este se originou. Contudo, remoto a essas discussões jusfilosóficas, a sociedade, tanto moralmente, quanto juridicamente, sempre instituiu princípios que a regeram, quer implicitamente ou expressamente expostos, desse modo, os princípios fazem parte de qualquer sociedade, por mais ou menos organizada que seja, sob quaisquer pontos de vista que se trate.

Desse modo, no decorrer do tempo em que as relações sociais se tornam complexas, é evidente que se torne necessário a existência de fundamentos que as sustentem e que até mesmo se conformem às necessidades apresentadas.

Em uma perspectiva jurídica do termo, os princípios são entendidos como o alicerce do ordenamento jurídico. São as noções substanciais e anunciadoras de qualquer estrutura jurídica. Vidigal28 faz uma inteligível explanação acerca do princípio jurídico:

Por se tratar de norma, um principio jurídico tem caráter imperativo. Ele é imposto. Ou se aceita, ou não. Não há como se perguntar se é verdadeiro ou falso. Ele não é uma afirmação, é simplesmente um comando. Um princípio jurídico não é um “ser”, é um “dever ser”, e como tal, não cabe o questionamento a respeito de sua veracidade. Os princípios jurídicos são “imposições” que devem ser seguidas e, como tais, não estão sujeitas a juízo de valor de verdade. Os princípios jurídicos, em si, são vazios de justificação, são apenas enunciados normativos que sintetizam um determinado conteúdo jurídico. (...) Por outro lado, não seria necessário entrar no mérito acima tratado para perceber que os princípios jurídicos, pelo simples fato de serem jurídicos, procedem logicamente de um ordenamento jurídico, seja ele qual for. Se não tivessem, de alguma forma, uma ordem jurídica como referencia, não seriam jurídicos, pois a juridicidade e qualidade atribuída pelo ordenamento jurídico. Ou seja, eles existem em um momento lógico posterior a positivação das normas, evento que as torna jurídicas. Já os princípios filosóficos precedem (logicamente) qualquer ordenamento jurídico, isto e, existem em um momento lógico anterior a positivação das normas jurídicas. Tais princípios servem de fundamentação teórica, tanto para cada lei em particular, quanto para o ordenamento jurídico como um todo, visto como sistema jurídico. Como se pode perceber, os princípios jurídicos servem de meios para a interpretação do ordenamento jurídico e aplicação do Direito de forma a se garantir efetividade aos valores aceitos pela sociedade e materializados na forma de lei. Eles efetuam a ponte entre os princípios filosóficos – valorados em suas razões e adotados pela sociedade – e a efetivação dos mesmos por intermédio do Direito. Enquanto os princípios jurídicos regram a aplicação do Direito por meio de comandos, os princípios filosóficos os fundam, ou seja, criam o arcabouço teórico que, avaliado e legitimado pela sociedade, dará legitimidade e validade ao ordenamento jurídico”.

Em vista disso, se os princípios jurídicos fazem parte do centro do sistema, adquirem, portanto, o status de norma jurídica e não apenas de significação axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata. Deste modo, tais princípios têm maior teor de abstração e recaem sobre uma multiplicidade de circunstâncias.

Nessa construção conceitual, apesar da abrangência do termo, é relevante destacar a docência de Bonavides29, que ao mencionar Ricardo Guastini apresenta seis distintos conceitos de princípios jurídicos, em uma descrição quase plena acerca do vocábulo:

Em primeiro lugar, o vocábulo “princípio”, diz textualmente aquele jurista, se refere a normas (ou a disposições legislativas que exprimem normas) providas de um alto grau de generalidade.

Em segundo lugar, prossegue Guastini, os juristas usam o vocábulo “principio” para referir-se a normas (ou a disposições que exprimem normas) providas de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual nao seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos.

Em terceiro lugar, afirma ainda o mesmo autor, os juristas empregam a palavra “principio” para referir-se a normas (ou disposições normativas) de caráter “programático”.

Em quarto lugar, continua aquele pensador, o uso que os juristas às vezes fazem do termo “principio” e para referir-se a normas (ou a dispositivos que exprimem normas) cuja posição na hierarquia das fontes de Direito e muito elevada.

Em quinto lugar - novamente Guastini - “os juristas usam o vocábulo principio para designar normas (ou disposições normativas) que desempenham uma função ‘importante’ e ‘fundamental’ no sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações)”.

Em sexto lugar, finalmente, elucida Guastini, os juristas se valem da expressão “principio” para designar normas (ou disposições que exprimem normas) dirigidas aos órgãos de aplicação, cuja especifica função e fazer a escolha dos dispositivos ou das normas aplicáveis nos diversos casos.

Os princípios jurídicos “quando são aplicáveis não obrigam uma decisão, mas apontam para, ou contam a favor de uma decisão, ou afirmam uma razão que pode ser afastada, mas que os tribunais levam em conta enquanto fator de inclinação num ou outro sentido.” 30

Os princípios jurídicos são ainda “os elementos que expressam os fins que devem ser perseguidos pelo Estado (em sua acepção mais ampla), vinculando a todos os entes e valendo como um impositivo para o presente e como um projeto para o futuro que se renova cotidianamente, constituindo-se numa eterna construção da humanidade.” 31

Nessa breve abordagem, não poderia faltar a clássica acepção de princípio jurídico feita por Celso Antonio Bandeira de Mello32:

Principio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Dessa forma, os princípios jurídicos carregam, normalmente, um alto peso valorativo, um fundamento ético ou uma decisão política relevante, indicando uma determinada direção a seguir. O princípio jurídico orienta toda a estruturação normativa de um ordenamento, constituindo as proposições primárias do direito, pois estão relacionados àqueles valores essenciais da sociedade, que exprimem o que foi por ela adotada como senso de justiça.

3.3 Princípios gerais do Direito Constitucional

Para uma compreensão acerca das bases principiológicas do Direito Constitucional, convém em síntese mencionar como se constituem e quais são os princípios integrais no qual se amoldam os demais princípios de ordem constitucional.

Os princípios gerais compõem as teorias gerais do Direito Constitucional, pois abrangem objetos, relações, conceitos e princípios gerais.

Muito embora cada constituição possua sua peculiaridade, pois se formam a partir de diversos aspectos históricos, culturais e sociais, todas conservam um sentido comum quando envolvem, por exemplo, questões universais como a preservação dos direitos humanos.

Nessa estrutura, integram os princípios gerais do Direito Constitucional, a classificação das constituições, o princípio da rigidez constitucional, o da supremacia da constituição, os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional, entre outros que são temas do chamado Direito Constitucional geral.

3.4 Princípios constitucionais

As concepções de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel primordial na composição de uma Constituição, haja vista ser esta formada por valores jurídicos suprapositivos.

Antes de tudo, convém destacar que os princípios constitucionais não se assemelham, portanto não podem ser confundidos com os princípios gerais do Direito, tendo em vista que estes suprem uma eventual lacuna deixada pelo legislador. Basta ver a valiosa lição de Alexandre Freitas Câmara33 nesse sentido:

É preciso, antes de tudo, deixar claro que não coincidem exatamente os conceitos de “princípios gerais do Direito” e de “princípios constitucionais”. Basta ver o seguinte: estabelece o art. 126 do CPC que, diante de uma lacuna da lei, devera o juiz se valer da analogia. Não havendo norma que possa ser aplicada analogicamente, o julgador se valera dos costumes e, por fim, não havendo costume que se aplique ao caso, será a decisão baseada nos princípios gerais do Direito. Ora, a se aceitar a ideia de que esses princípios gerais são os princípios constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princípios constitucionais são aplicados em ultimo lugar, depois da lei e das demais fontes de integração de suas lacunas. Isto, porém, não corresponde à verdade. Os princípios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e não em último), o que decorre da supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas jurídicas.

Os princípios constitucionais estabelecem diretrizes ao legislador, ao julgador, ao administrador, aos administrados, aos particulares e a todos que estejam direta ou indiretamente envolvidos na estrutura do Estado, vinculando a interpretação do direito à luz dos valores e ideais refletidos propriamente por eles, uma vez que, integrando o cerne do sistema jurídico, representam os direitos do homem e os grandes princípios de justiça.

Nesse sentido, destaca Luis Roberto Barroso34:

Os princípios - notadamente os princípios constitucionais - são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo a leitura moral do Direito

Por uma compreensão sui generis da acomodação dos princípios constitucionais, Walter Claudius Rothenburg, citando Romeu Felipe Bacellar Filho destaca a visão desse autor no sentido de que “os princípios constitucionais não são os princípios gerais do Direito, mas princípios fundamentais do Estado de Direito”35 Assim, os princípios em destaque tem a sua singularidade por envolverem preceitos ligados à percepção de valores intrínsecos, diria mais ainda, não simplesmente do Estado de Direito, mas a um Estado democrático de Direito.

Evoluindo a respeito da temática, o exímio jurista Bonavides aborda o processo de constitucionalização dos princípios em duas fases distintas: a fase programática e a fase não programática. Na primeira, enfatiza que a normatividade constitucional dos princípios é mínima, uma vez que “pairam ainda numa região abstrata e têm aplicabilidade diferida”.36 Na segunda, a normatividade constitucional dos princípios é máxima, pois “ocupam um espaço onde releva de imediato a sua dimensão objetiva e concretizadora, a positividade de sua aplicação direta e imediata”.37

Em outros termos, os princípios passam de um momento unicamente subjetivo e idealizador, como fonte subsidiária do Direito, para um momento objetivo, ao centro do sistema jurídico, com realizações que se concretizam sem delongas e divagações, pois com sua flexibilidade atingem de forma direta seus objetivos, realizando a justiça.

Sob um aspecto material, para uma melhor visualização didática, Barroso classifica os princípios constitucionais em fundamentais, gerais e setoriais38. Desse modo, explica:

[...] Os princípios constitucionais fundamentais expressam as decisões políticas mais importantes - Estado democrático de direito, dignidade da pessoa humana - e são os de maior grau de abstração. Os princípios constitucionais gerais são pressupostos ou especificações dessas decisões - isonomia, legalidade, tendo maior densidade jurídica e aplicabilidade concreta. E, por fim, os princípios constitucionais setoriais regem determinados subsistemas abrigados na Constituição, consubstanciando normas como a livre concorrência ou a moralidade da Administração Pública. (grifo nosso)

Outrossim, respaldando-se em Canotilho, José Afonso da Silva, classifica os princípios constitucionais em duas categorias: princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Nesse sentido expõe:

Princípios político-constitucionais — Constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e são, segundo Crisafulli, normas-princípio, isto é, "normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, já se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social". Manifestam-se como princípios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princípio que "traduzem as opções políticas fundamentais conformadoras da Constituição", segundo Gomes Canotilho, ou, de outro quadrante, são decisões políticas fundamentais sobre a particular forma de existência política da nação, na concepção de Carl Schmitt.11 São esses princípios fundamentais que constituem a matéria dos arts. 1º a 4º do Título I da Constituição [...]

Princípios jurídico-constitucionais — São princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da constituição e o conseqüente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos, o da proteção social dos trabalhadores, fluinte de declaração dos direitos sociais, o da proteção da família, do ensino e da cultura, o da independência da magistratura, o da autonomia municipal, os da organização e representação partidária, e os chamados princípiosgarantias (o do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre outros, que figuram nos incs. XXXVIII a LX do art. 59) [...].39

Como visto, é notória a força vinculativa que os princípios constitucionais exercem sobre toda a estrutura estatal, tanto submetendo normas, quanto submetendo decisões, no sentido de interpretar, integrar ou de aplicar a lei, representando o ponto de partida de qualquer atividade judicante. Os aludidos princípios devem ser necessariamente e obrigatoriamente observados em qualquer circunstância, sob pena de caracterização de vício de inconstitucionalidade. Primordialmente, devem permear a atividade do legislador e a execução das atividades de todos os entes da administração do Estado.

3.5 Princípios constitucionais na Constituição de 1988

Os princípios constitucionais formam o alicerce da Magna Carta Brasileira, uma vez que sedimentam todo o ideal garantidor e humanista associados a um Estado Constitucional Democrático. José Afonso da Silva40 enumera da seguinte forma os princípios constitucionais embutidos na Lei Maior:

A análise dos princípios fundamentais da Constituição de 1988 nos leva à seguinte discriminação:

(a) princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º);

(b) princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º);

(c) princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3º, I);

(d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 1º, parágrafo único);

(e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);

(f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeteminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos Estados,da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º).

Dessa forma, os princípios constitucionais expressos no Texto Maior contemplam a existência de valores referentes às garantias e direitos fundamentais que cada cidadão dispõe, alargando os direitos dos indivíduos e permitindo sua proteção integral em vários níveis. Assim, a Constituição de 1988 desfruta a notoriedade de ser cidadã, por refletir a democracia em sua essência.

3.6 A Razoável Duração do Processo como princípio constitucional

Com esse breve entendimento acerca dos princípios jurídicos e estreitamente aos princípios constitucionais, nos firmaremos acerca do princípio de nosso interesse, o da Razoável Duração do Processo, destacando os aspectos essenciais de seu desdobramento e instrumentalidade.

3.6.1 A dignidade humana como fonte jurídico-positiva

A constitucionalização da razoável duração do processo e da celeridade processual está intimamente ligada à adoção da dignidade da pessoa humana como direito fundamental, haja vista que esse princípio cumpre relevante papel no sistema constitucional.

O propósito do princípio da dignidade da pessoa humana torna-se evidente em toda a conjuntura principiológica do ordenamento jurídico brasileiro, traduzindo-se como fonte jurídico-positiva primordial na declaração e efetivação dos direitos fundamentais, dando unidade e coerência a todo o conjunto desses direitos.

O que torna os seres humanos iguais são as suas características de existência. Liberdade e razão é o que aproxima os humanos, não obstante as suas diferenças de sexo, religião ou cultura.

A dignidade do homem é fundamentada na ideia de que todo homem é um fim em si mesmo, por natureza de sua própria condição, que o define. O fato de ser pessoa é um fato extremamente fundamental, de relevância e de sentido para a própria essência do Direito. Para haver dignidade da pessoa humana, é relevante que o indivíduo se sinta autorrealizado dentro da coletividade.

Desse modo, dignidade da pessoa humana tem um viés jurídico capaz de alcançar todos os demais direitos fundamentais, pois o cidadão não vive em função do Estado; de modo contrário, o Estado vive em função do individuo para proporcioná-lo as melhores condições humanas, como ser humano que é.

Desta feita, a harmonia do Direito com a dignidade da pessoa humana, estabelece a plenitude da concretização dos demais direitos alcançados pelo homem, pois o principio da dignidade da pessoa humana engloba todo o ordenamento jurídico pátrio, apresentando-se como fundamento da República Federativa do Brasil. Todo o Direito brasileiro existe e é voltado para a concretização da realização dos indivíduos enquanto pessoa.

3.6.2 Duração razoável do processo como extensão do devido processo legal

Podemos destacar que o princípio da duração razoável do processo se constitui como uma dimensão, um desdobramento decorrente da garantia constitucional do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV da Carta Magna), bastando “a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies”.41

O devido processo legal é um direito fundamental que orienta todas as decisões judiciais, de modo que estas devem ser proferidas de maneira formal, regular, razoável e corretas. Os eminentes autores Ada Pellegrini, Cândido Rangel Dinamarco e Carlos Araújo Cintra42 explanam nesse sentido:

O conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas, que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.

Não se poderia pensar em razoabilidade de tempo do processo e de acesso à justiça se não houvesse garantia de validade, eficácia e integralidade na composição dos atos administrativos e judiciais, seguindo os trâmites previstos na lei. A correta ordem do processo levará ao progresso da justiça em sua plenitude. A devida observação do percurso legal na tentativa de se alcançar a conquista da justiça, representa um passo essencial para se garantir ou obter um direito devido.

Por meio da abrangência total dos direitos tutelados pelo Estado, é que, “genericamante, o princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade”43, no sentido de alcançar todos os bens protegidos pelo Estado em sua totalidade e amplitude. Nesse ponto de vista, Nelson Nery Junior44 considera suficiente o devido processo legal no texto constitucional, em comparação aos demais princípios ali esculpidos:

Bastaria a Constituição federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e os incisos do art. 5º, em sua grande maioria, seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos da CF 5º, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações.

Por conseguinte, o devido processo legal é um mecanismo de preparo para a garantia de efetividade dos direitos fundamentais, nos dizeres de Humberto Theodoro Junior, uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nesta função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, apresenta-se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais.45

O autor prossegue destacando que o devido processo legal, portanto, pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais. A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição. Do contrário, será recusada. E, mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum, o seu sentido haverá de ser definido segundo a conformidade com a Constituição.46

O retromencionado autor conclui afirmando que o devido processo legal, no Estado Democrático de Direito, jamais poderá ser visto como simples procedimento desenvolvido em juízo. Seu papel é o de atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar provimento jurisdicional compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais.47

Portanto, o alcance de um processo justo, legal e conforme os preceitos da Constituição, deverá transitar substancialmente por um processo razoavelmente durável.

3.6.3 O Princípio da Duração Razoável do Processo

O Princípio da duração razoável do processo se encontra esculpido na Magna Carta em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004, na chamada Reforma Constitucional do Poder Judiciário. O aludido princípio declara:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.48

A chamada “Reforma do Poder Judiciário” trouxe de forma expressa ao ordenamento jurídico pátrio, no rol dos direitos fundamentais, a garantia da razoável duração do processo e da celeridade processual no texto da Constituição. Portanto, a localização da razoável duração do processo no texto constitucional torna cognoscível sua natureza jurídica de direito fundamental.

Muito embora o Princípio da Razoável Duração do Processo já esteja enquadrado no Princípio da Eficiência (artigo 37, caput do Texto de 1988), visando uma justiça célere e objetiva, além de qualificar-se como prerrogativa fundamental decorrente da garantia constitucional do ‘due process of law" (artigo 5º, incisos LIV e LV da Carta Magna), o constituinte acompanhou a disposição de outros diplomas internacionais que disciplinam prazo razoável para duração dos processos, como a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1959, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos – Pacto São José da Costa Rica, de 1969, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 2000 e outros ordenamentos, como a Constituição Italiana (artigo 111), a Constituição Portuguesa (artigo 20) e a Constituição Espanhola (artigo 24). Desta feita, o poder constituinte derivado procurou fortalecer a missão de consolidar e qualificar a prestação jurisdicional.

Por conseguinte, à medida que o processo evoluiu e o direito de acesso à justiça foi difundido, a garantia da razoável duração do processo progrediu para ser constituída como uma obrigação do Estado, sendo sincronicamente um dever estatal e um direito fundamental do jurisdicionado. Desse modo, a razoável duração do processo constitui uma biunidade, princípio e direito fundamental.

O aludido princípio, ante a sua natureza de direito fundamental, merece uma interpretação ampliativa, entendendo-se, como um princípio que alcança tanto o processo judicial (penal e civil), quanto o processo administrativo.

Conforme entendimento de Nelson Nery Junior, o princípio da duração razoável do processo possui dupla função porque, de um lado, respeita ao tempo do processo em sentido estrito, e, de outro, tem a ver com adoção de meios alternativos de solução de conflitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho da justiça ordinária, o que contribui para abreviar a duração média do processo.49

Avançando na problemática, ideias como o processo de desjudicialização das relações sociais, estão ganhando força à medida que se massificaram as relações sociais e se sobrecarregou o Poder Judiciário. Portanto, constituir um processo razoável, sem entrar no mérito da justeza, apesar de inescusável, é uma reivindicação dos jurisdicionados e administrados, ante a constante globalização cultural, social e econômica.

O mesmo autor supracitado ressalta que a efetividade real do direito fundamental esculpido no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Magna Carta, não depende apenas do Poder Judiciário e de seus juízes, mas principalmente dos Poderes Executivo e Legislativo e da mudança de mentalidade dos governantes e políticos, no sentido de cumprirem e fazerem cumprir a Constituição, evitando a judicialização das questões que os particulares têm de submeter ao Poder Judiciário por falha do poder publico no exercício principalmente da função administrativa.50

Assim sendo, o destinatário da duração razoável do processo é a parte, aquele que se encontra no pólo ativo ou passivo de uma demanda, não obstante, o próprio Estado também é destinatário da norma, o qual, através dos Poderes Executivo e Legislativo, deve estabelecer critérios objetivos que indiquem a razoabilidade genericamente assegurada pelo legislador constituinte, e, ao mesmo tempo, deve assegurar, na prática, no caso concreto, a razoável duração do processo por intermédio do Poder Judiciário.

Entretanto, na busca de uma solução rápida para o processo, não se deve anular os demais direitos fundamentais, devido à correlação que todos possuem, conforme observa Theodoro Junior51:

Quando a Constituição garante o direito à duração razoável do processo, o faz ressaltando sua inserção entre os direitos fundamentais. Todavia, outros direitos fundamentais são também assegurados constitucionalmente, como integrantes da garantia maior do acesso à justiça e do processo justo, como, v.g., o contraditório e a ampla defesa, entre vários outros, todos inerentes à garantia de efetividade da tutela jurisdicional. Esses outros direitos fundamentais coexistem com o da duração razoável do processo e não podem, obviamente, ser anulados pela busca de uma solução rápida para o processo. Hão de ser observados todos os predicamentos constitucionais do processo judicial democrático, cuja harmonização haverá de ser encontrada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Dessa maneira, a duração razoável é aquela que resulta da observância do princípio da legalidade (respeito aos prazos processuais) e da garantia de tempo adequado ao cumprimento dos atos indispensáveis à observância de todos os princípios formadores do devido processo legal. O que, em seu nome, se impõe é simplesmente evitar ritos arcaicos e injustificáveis e, sobretudo, impedir a ineficiência organizacional dos aparelhamentos judiciais, bem como vedar o abuso dos atos desnecessários e do manejo de faculdades e poderes, tanto de partes como de órgãos judiciais, com intento meramente procrastinatório.

Apesar da constitucionalização do princípio em epígrafe, a sua referência no texto constitucional não traduziu necessariamente a sua concretização, devido a diversos fatores aqui expostos e a outros que não cabem nessa sucinta análise.

3.6.4 Tempo (duração) processual

O processo tem início quando o primeiro ato processual é praticado e seu fim ocorre quando o litígio é eliminado completamente, quer mediante uma sentença, quer por meio de um ato de satisfação. Nessa marcha processual, o tempo é um componente que pode influenciar diretamente a obtenção e conservação de um direito.

No entendimento de Marcos Bernardes de Mello52, o tempo se constitui como um dos elementos da existência do fato jurídico (suporte fáctico), nos seguintes termos:

O tempo cronológico tem considerável importância no mundo do direito. A duração dos efeitos jurídicos, a perda e a aquisição dos direitos dependem, muitas vezes, de seu transcurso.

O tempo em si não pode ser fato jurídico, porque e de outra dimensão. Mas o seu transcurso integra com muita frequência suportes fácticos: na usucapião, na prescrição, na mora, por exemplo. Também as relações temporais entre os fatos que compõem o suporte fáctico muitas vezes são elementos do próprio suporte fáctico. A contemporaneidade ou a sucessividade na formação do suporte fáctico, quando previstas expressamente pela norma, hão de ser consideradas elementos de suficiência para a configuração do fato jurídico respectivo

Na opinião do jurista e filósofo François Ost “o direito afeta diretamente a temporalização do tempo, ao passo que, em troca, o tempo determina a força instituinte do direito”. Da obra do jurista belga Tempo e Direito, destaca Cíntia Pinto Martins:

O tempo não permanece exterior à matéria jurídica, como um simples quadro cronológico em cujo seio desenrolaria sua ação; do mesmo modo, o direito não se limita a impor ao calendário alguns prazos normativos, deixando para o restante que o tempo desenrole seu fio. Antes, é muito mais desde o interior que o direito e tempo se trabalham mutuamente. Contra a visão positivista que não fez mais do que exteriorizar o tempo, nós mostraremos que não é possível ‘dizer o direito’ senão ‘dando o tempo’; longe de se voltar à medida formal de seu desenrolar cronológico, o tempo é um dos maiores desafios da capacidade instituinte do direito. (MARTINS, 2014)

Dos ensinamentos de Jônatas Milhomens, destaca ainda Martins:

A influência do tempo sobre as relações jurídicas, bem como sobre todas as coisas humanas é enorme e variada. Há direitos que não podem surgir senão em dadas contingências de tempo; direito que têm uma duração preestabelecida, quer fixada em lei, quer pela vontade privada; direitos que não se podem exercer se fora de certo prazo; direitos que se adquirem e direitos que se perdem, em conseqüência do decurso de certo período de tempo; destes e de outros modos o elemento tempo manifesta a sua importância. (MARTINS, 2014)

Deste modo, exercendo o tempo tamanha relevância no direito, é mister que se estabeleçam limites na marcha processual, sem entrar no mérito da efetividade, posto que, quis o constituinte pátrio, ao incluir a duração razoável do processo no rol dos direitos e garantias fundamentais, destacar que o tempo é fator sumamente relevante na constituição e estabelecimento dos direitos básicos do indivíduo.

3.6.5 Razoabilidade de duração do processo

Uma justiça temporalmente adequada é direito de todo cidadão, é nesse sentido que surge a ideia de razoabilidade processual. Outrossim, quando se trata de duração razoável do processo, é possível se utilizar do princípio da razoabilidade, em sede constitucional, implicitamente, fazendo alusão àqueles princípios explícitos que de alguma forma impõem limites ao Estado frente ao indivíduo.

Na compreensão do vocábulo “razoável” encontram-se as expressões “conforme a razão”, “legítimo”, “ponderado”, “sensato”, “moderado”, “aceitável”, “suficiente”, “racionável” e “justo”.

Distinguir o raciocínio de razoabilidade é parte significativa no trabalho do legislador, tendo como exemplo, a fixação, na lei, de prazos para os atos processuais, que terão influência na duração do processo. O trabalho do julgador também deve ser delimitado pela razoabilidade, quando este, por exemplo, estabelece prazos judiciais ou quando determina a realização de diligências no processo, devendo, contudo, ser razoável na delimitação dos prazos, considerando caso concreto, sabendo que poderá influir na marcha processual, de modo a evitar a dilação indevida.

O direito de acesso à ordem jurídica justa implica, necessariamente, que a observância da tempestividade do processo, ou seja, um lapso de tempo razoável consolidará um direito ao processo sem dilações indevidas.

Neste sentido, o art. 6.º, I, da Convenção Europeia para salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, em 04 de novembro de 1950, prevê o seguinte: “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida”.

Com fulcro nesta norma, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos adotou três critérios para se verificar o tempo razoável de duração de um determinado processo:

a) a complexidade do assunto;

b) do comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo penal;

c) da atuação do órgão jurisdicional.

Portanto, em qualquer esfera de atuação, os meios para se alcançar a justiça devem ser proporcionalmente razoáveis, de modo a garantir de forma equitativa a prestação jurisdicional.

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4 desjudicialização das relações jurídicas

4.1 Abrangência das formas de acesso à justiça

O acesso à justiça se constitui como marco inicial para a efetivação dos direitos fundamentais e a concretização da pacificação social. Sem a possibilidade de garantia nessa perspectiva, os direitos minimamente básicos dos indivíduos seriam reduzidos a meras declarações constitucionalizadas, gerando insegurança em todos os aspectos da sociedade.

Sem nos determos acerca da apreciação das formas de acesso à justiça, entretanto, enfatizaremos que o acesso à justiça vai além das paredes jurisdicionais construídas pela máquina estatal, pois a garantia de justiça não necessariamente passa pelo crivo jurisdicional.

Dentro da abordagem feita por Mauro Cappelletti, a primeira onda de acesso à justiça diz respeito à assistência judiciária aos pobres e está relacionada ao obstáculo econômico do acesso à justiça. A segunda onda refere-se à representação dos interesses difusos em juízo e visa contornar o obstáculo organizacional do acesso à justiça. Contudo, o acesso à justiça ganhou um novo enfoque, uma concepção mais ampla. O supracitado autor a classifica como terceira onda do acesso efetivo à justiça:

[...] esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo [...] modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução de litígios. Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas, que vão muito além da esfera de representação judicial53.

Nesses termos, Ricardo Salviano54 aponta a necessidade de simplificação de atos, formas e exigências do Direito Processual, com vistas a torná-lo mais efetivo, destacando que, com a aplicação do “novo enfoque do acesso á justiça”, evita-se, pois, a negação da própria justiça, o que não raramente ocorre em virtude de formalismos exacerbados, exigências desnecessárias e a possibilidade de interposição de inúmeros recursos durante o trâmite da lide. Tais fatores evidentemente levam à morosidade e à burocratização da Justiça, procrastinando o provimento jurisdicional. Conclui que, pela terceira onda de acesso à justiça, se busca também a descentralização da resolução de controvérsias, delegando tal tarefa a entidades extrajudiciais, como a arbitragem, mediação e conciliação, medidas estas que contribuem para o desafogamento do Judiciário.

Vale destacar as observações feitas por Theodoro Junior55 relativo a essa temática. O respeitado autor assim dispõe:

Paralelamente à visão técnica do funcionamento da justiça oficial (fortemente inspirada em métodos forjados para enfrentar a contenciosidade), ganha terreno, no fim do século XX e inicio do século atual, a preocupação dos cientistas do direito processual com a implantação, a par dos tradicionais, de novos métodos de composição de litígios, cuja motivação seria mais a procura da paz social do que propriamente a imposição autoritária da vontade fria da lei. Fala-se, nesse sentido, na criação de novas vertentes para certos tipos de prestação jurisdicional, que enriqueceriam o processo com instrumentos capacitados a realizar a justiça que Cappelletti chama de coexistenciaL Em lugar de contar apenas com a forca da autoridade legal do juiz, as partes poderiam, muitas vezes, obter melhores resultados na solução de seus conflitos recorrendo a experiência e à técnica de pessoas capacitadas a promover a mediação e a conciliação, e chegando, assim, a resultados práticos mais satisfatórios do que os decretados pela justiça tradicional.

Esses novos ares do processo já saíram das lições doutrinarias e começam a fazer presença significativa tanto na estruturação do processo contencioso codificado como na instituição de novos organismos de pacificação de conflitos (v.g., a atual regulamentação do juízo arbitrai, feita pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996).

Os juizados de pequenas causas ou juizados especiais prestigiados pela Constituição de 1988 são exemplos notáveis de órgãos judiciários concebidos para, precipuamente, conduzir as partes a conciliação, valendo-se não só da figura clássica do juiz estatal, mas também de conciliadores e juízes leigos, alem de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução, alternativamente, para julgamentos arbitrais (Leis nº 9.099, de 26.09.1995, e 10.259, de 12.07.2001).

Mas não é apenas nesses juizados especiais que a influencia da justiça coexistencial tem-se manifestado. No próprio processo contencioso codificado, reformas importantes se deram, por exemplo, com a instituição no procedimento ordinário da audiência preliminar, cujo objetivo e a tentativa de solução conciliatória, antes de passar-se a instrução da causa (art. 331), e com a admissão da figura do conciliador para auxiliar o juiz durante a tramitação do procedimento sumario (art. 277, § 1-). Registra-se, ainda, a existência de projeto em debate na área legislativa, que cuida da regulamentação da mediação e de sua observância sistemática, fora ou dentro do processo judicial.

Aos poucos vai-se encaminhando para processos e procedimentos em que o objetivo maior e a solução justa e adequada para os conflitos jurídicos, e que, de fato, possa reduzir as tensões sociais, valorizando a pacificação e harmonização dos litigantes, em lugar de propiciar a guerra judicial em que só uma das partes tem os louros da vitoria e a outra somente resta o amargor da sucumbência.

Portanto, acessar a justiça e alcançá-la nesse novo aspecto, é utilizar de meios que, se talvez acessados pela via judicial tradicional, não teriam a mesma eficácia plena, principalmente no que tange ao aspecto temporal.

Todavia, por essa lógica poderia surgir a indagação se haveria um possível conflito entre os meios alternativos de solução de conflitos e o princípio da inafastabilidade de jurisdição prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Destacamos, entretanto, que tal conflito inexiste, uma vez que a Constituição deve ser interpretada levando em consideração também os fatores sociais, políticos, econômicos, morais e religiosos atuantes na comunidade, de modo a não cair em um ostracismo que de forma alguma se coaduna com as reais necessidades e transformações sociais hodiernas.

Outrossim, a Constituição de 1988, já no seu preâmbulo, fez questão de ressaltar a Justiça como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada no comprometimento com a solução pacífica dos conflitos, salvaguardando o exercício dos direitos individuais e coletivos e suas garantias.

Não obstante a jurisdição ser atividade exclusiva do Estado, em casos excepcionais o próprio Estado autoriza que os conflitos sejam resolvidos por particulares. Nesses casos, a atividade privada ou particular substitui a jurisdição do Estado56.

A Constituição apenas garante o direito de acesso, não faz nenhuma imposição unilateral, muito pelo contrário, o próprio preâmbulo da Carta Maior enfatiza a busca de solução pacífica de controvérsias. Por isso são importantes a mediação e as demais formas alternativas de resolução de litígios, elas são uma alternativa ao Poder Judiciário, que muitas vezes se mostra moroso e inchado de demandas repetitivas e desgastantes57.

Ademais, a partir de uma interpretação extensiva do texto constitucional, é possível elaborar algumas conclusões relevantes, partindo do princípio da razoável duração do processo tratado no capítulo anterior, bem como da celeridade processual manifesto na mesma inscrição normativo-constitucional.

Considerando a superioridade e o caráter aberto e político das normas constitucionais, podemos chegar a uma hermenêutica constitucional da norma de natureza fundamental expressa no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Nesse ponto, utilizando uma interpretação constitucional a partir do método tópico-problemático, permitimo-nos considerar que a expressão “âmbito administrativo” prevista no artigo supramencionado engloba também a possibilidade de solucionar litígios por meio de outros métodos distintos da via judicial.

Nesse viés, partindo da premissa real de que o inchaço do Judiciário causou morosidade e retardamento na solução dos conflitos, é perceptível compreender que, para se chegar a uma resposta imediata é necessário recorrer aos próprios comandos constitucionais.

É nesse sentido que devemos interpretar a norma constitucional outrora mencionada, haja vista que aquela possui dupla natureza, de princípio e de direito fundamental, portanto, pode ser utilizada como orientação para se chegar a outros meios legais e efetivos de solução de conflitos e, consequentemente, de desafogamento do Judiciário.

Com a necessidade da criação de formas alternativas aos procedimentos judiciais clássicos para a solução das controvérsias sociais, Maria Helena Campos de Carvalho, cita ensinamento de José Ribas Vieira:

a busca de uma democratização das formas institucionais de mediação apresenta-se como uma exigência necessária para fazer frente a uma pressão pela concretização de novos direitos. Dentro desse processo, os mecanismos de informalismo, oralidade, e conciliação assumem, naturalmente, um contorno de possibilitar uma justiça mais próxima, ágil e democrática, apta a atender a todos os segmentos sociais demandantes de suas conquistas.58

Bem assim, um dos compromissos recentes do representante máximo do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, declarado em seu discurso de posse, fora justamente ressaltar a importância de se estimular a desjudicialização, nos seguintes termos: “estimular formas alternativas de solução de conflitos, compartilhando, na medida do possível, com a própria sociedade, a responsabilidade pela recomposição da ordem jurídica rompida, que, afinal, é de todos os seus integrantes. Referimo-nos à intensificação do uso da conciliação, da mediação e da arbitragem, procedimentos que se mostram particularmente apropriados para a resolução de litígios que envolvam direitos disponíveis, empregáveis, com vantagem, no âmbito extrajudicial.”59

4.2 O que se entende por desjudicialização

Ao longo do século XX, o fenômeno da judicialização, consistente na efetivação de uma ação judicial por meio do Poder Judiciário do Estado, trouxe um progresso considerável à cidadania, por outro lado, trouxe consequências de difícil reparação, trazendo à tona a necessidade de implementação de outros meios idôneos para a resolução de litígios.

Fatores como a sobrecarga dos tribunais, a complexidade da estrutura da Justiça Comum, pouco ou nenhum acesso do cidadão à Justiça, despesas altas com os processos e a solução rápida para os litígios, trouxeram à voga a discussão dessa necessidade alternativa de pacificação social.

Por esses fatores surgiu a expressão desjudicialização, que, embora sendo nova, sua acepção não o é, desse modo o seu conceito jurídico ainda não foi consolidado, em que pese a sua relevância social.

Desjudicialização consiste na faculdade de composição de conflitos estabelecidos pelas partes longe do alcance judicial, respeitando suas capacidades e desde que estejam em litígio direitos considerados disponíveis, afastando a necessidade da intervenção estatal de maneira que se priorizem outros meios alternativos de solução de conflitos.

A desjudicialização indica o deslocamento de algumas atividades que eram atribuídas ao poder Judiciário e, portanto, previstas em lei como de sua exclusiva competência, para o âmbito das serventias extrajudiciais, admitindo que estes órgãos possam realizá-las, por meio de procedimentos administrativos60.

De igual forma, constitui, não apenas uma forma de conceder poderes ao Executivo, mas de fortalecer o sistema até então vigente, conferindo-lhe autonomia administrativa para que atinja uma eficácia razoável na prestação dos serviços públicos e, de igual monta, ofereça tutela adequada, à disposição dos citadinos61.

O fenômeno da desjudicialização vem alcançando um espectro nos últimos anos em virtude do abarrotamento do Judiciário, que desencadeou na morosidade processual, devido ao processo de globalização e em razão da constante busca por meios mais precípetes de resolução de conflitos. Nesse conjunto de realidades, problemas e necessidades, o Estado deve se portar com atenção de modo a solucionar os embaraços e oficializar as relações que se formam paralelamente à atuação estatal, mas que não podem ser desconsideradas.

4.3 Métodos de desjudicialização

Alguns métodos alternativos de solução de conflitos, modernamente chamados de mecanismos complementares ao Poder Judiciário, vêm sendo utilizados no Brasil, em decorrência da crise do Judiciário, de modo que meios como a conciliação e a mediação estão ganhando cada vez maior aceitabilidade dentro do mundo jurídico e das relações sociais.

Os métodos mencionados têm o condão de solucionar previamente litígios que facilitarão no enxugamento da máquina do Judiciário, dado as suas devidas soluções. Entretanto, a resposta por meio dessas vias alternativas não retira a legitimidade, tampouco minora o poder e o papel do Judiciário, pelo contrário, constituem-se como formas harmonizadas de resolução de litígios, considerando as decorrentes mudanças sociais. Assim, torna-se primordial a atuação de mais órgãos na salvaguarda dos direitos.

Nas palavras de Didier Jr.62, os chamados “meios, métodos ou vias alternativas” são equivalentes jurisdicionais, ou seja, são formas não-jurisdicionais de solução de conflitos e são chamadas de equivalentes porque, não sendo jurisdição propriamente dita, funcionam como técnica de tutela dos direitos, sanando conflitos ou certificando situações jurídicas. Esses métodos de desjudicialização atuam como substitutivos da jurisdição, pois a jurisdição estatal é substituída pela atividade particular ou privada.

A seguir, exporemos alguns meios de desjudicialização já utilizados como forma alternativa de solução de conflitos. Fixaremos-nos em dois métodos nos modelos consensuais já conhecidos, que são a conciliação e a mediação, por serem sistemas autocompositivos de solução de litígios por decisão consensual das partes envolvidas no conflito. A arbitragem não será foco do nosso trabalho, porquanto não é considerada um equivalente jurisdicional, significando uma jurisdição diferente da estatal, pois, apesar de ela ser em sua estrutura diferente do Poder Judiciário, produz os mesmos efeitos deste, quando no exercício da jurisdição.

4.4 Conciliação

A conciliação63 é a opção mais viável para resolver situações circunstanciais, como forma de adiantar uma pretensão ou mesmo evitar a utilização da máquina estatal por meio da jurisdição. No método conciliatório, distingui-se o papel do conciliador como orientador na busca pela melhor solução que satisfaça ambas as partes envolvidas.

Nos dizeres de Fernando Horta Tavares64, a conciliação é o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum, seja renunciando ao seu direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil.

A partir desse conceito, é importante considerar a diferença entre evitar a jurisdição e desistir desta. O ato de evitar a jurisdição caracteriza a desjudicialização, enquanto desistir pressupõe uma conciliação judicial, quando se dá em conflitos já ajuizados, onde o próprio juiz atua como conciliador do processo ou ainda um conciliador treinado e nomeado.

A conciliação pode apresentar-se nas formas judicial e extrajudicial. A conciliação judicial é desenvolvida durante o curso de um procedimento judicial e visa a obtenção da solução do litígio pelas próprias partes antes que sobre ele se manifeste o Estado-Juiz, podendo ser realizada pelo próprio juiz que preside o processo ou por conciliador por ele designado. Esta conciliação judicial pode ser realizada antes de instaurado o procedimento contraditório, perante o tribunal de primeira instância, ou durante o curso do processo65.

Na conciliação extrajudicial há a participação de um terceiro que busca a aproximação das partes do conflito para que cheguem a um acordo antes da utilização da via judicial, havendo países em que há obrigatoriedade de utilização prévia deste meio de resolução de conflito antes do recurso aos tribunais, como ocorre em algumas espécies de litígios, v.g., na França, Itália e Áustria66.

Tavares destaca ainda o papel central do conciliador, citando ensinamento de Maria de Nazareth Serpa:

[...] é um processo informal em que existe um terceiro interventor que atua como elo de ligação, inclusive por telefone. A finalidade é levar as partes a um entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. O conciliador apazigua as questões sem se preocupar com a qualidade das questões. Interfere, se necessário, nos conceitos e interpretações dos fatos, com utilização de aconselhamento legal ou de outras áreas67.

Para Carlos Eduardo de Vasconcelos68, a conciliação é um modelo de mediação focada no acordo. É apropriada para lidas com relações eventuais de consumo e outras relações casuais em que não prevalece o interesse comum de manter um relacionamento, mas apenas o objetivo de equacionar interesses materiais, com a particularidade de que o conciliador exerce uma autoridade hierárquica, toma iniciativas, faz recomendações, advertências e apresenta sugestões, com vistas à conciliação.

Dos ensinamentos, conclui-se que a conciliação é um método utilizado em conflitos de natureza mais simples, ou restritos, onde o terceiro facilitador (conciliador) pode adotar uma posição mais operante, porém neutral e imparcial, em que pese o seu posicionamento de sugerência e admoestação. É, portanto, um processo consensual de breve duração, indicado para situações de vínculo único, com foco no acordo e extinção do processo, que, dentro dos limites possíveis da relação social das partes, prioriza uma efetiva harmonização social e a restauração.

4.5 Mediação

As formas alternativas para solução dos conflitos de interesses ganharam destaque no cenário jurídico mundial. Dentre elas, a mediação é um método relevante na busca de soluções pacíficas, onde ambas as partes litigantes acabam sendo privilegiadas por terem finalizada a disputa com satisfação mútua. Esse método denota peculiaridade no sentido de oferecer às partes soluções que trazem conquistas recíprocas.

Como um método ou procedimento alternativo, a mediação não busca o distanciamento do processo judicial. A mediação age paralelamente ao processo, como uma filtragem. O processo deverá, neste caso, ser utilizado apenas quando as partes não se compuserem sozinhas. Longe de ter o propósito de privatizar a justiça, a mediação busca primariamente o desafogamento do Poder Judiciário, com a conseqüente solução encontrada pelas próprias partes envolvidas, embora sejam auxiliadas nesse processo.

Nesse compasso, sendo um método, a mediação baseia-se num complexo interdisciplinar de conhecimentos científicos extraídos principalmente da comunicação, da psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos sistemas.69

Ivan Aparecido Ruiz70 cita excelente exemplo na abordagem preliminar da mediação, no conhecido caso da disputa da laranja, onde Alcira Ana Yanieri, ao tratar do conceito primário da mediação, relata o seguinte caso:

Dos hermanas pequenas discuten por naranja,ambas la quieren y dice La menor: "es para mí", la outra dice: "no, es mía". La madre cansada, pone fin a la disputa. Llama a las dos hijas, y divide la naranja cuidadosamente en dos partes exactamente iguales y Ias entrega. Satisfecha la madre, vuelve a sua tarea pensando haber solucionado con justicia el conflicto.

Esta situación muestra Ia generalizada idea de lo que significa uma solución justa: un tercero neutral que raparta equitativamente aquello que está en disputa.

A primera vista Ia solución parece acertada. Pel'o la historia no termina aquí, porque la menor de las hermanas pela su mitad, tira la cáscara y come la pulpa; Ia outra al contrario, tira Ia pulpa y guarda la cáscara para sazonar su torta. Vemos que Ia solución, aunque fue equitativa, no fue um buen remedio.

Si la madre hubiesse indagado los reales intereses, en vez de limitarse exclusivamente a cuestiones de procedimienros (cortar la fruta en exactas mitades) o de posiciones (las dos hermanas querían Ia única naranja porque tenían el mismo derecho) sin dudas hubiere /legado a una solución satisfacroria para ambas, pelaba elia la na ranja y entregaba toda ia pulpa a una y toda Ia cáscara a outra, por ejemplo.

Es más, si ias partes hubieren sabido nego~iar cooperativamente entre elias, evitando el reparto, habrían llegado a un resultado más satisfactorio.

Este ejemplo concordo como “La disputa de Ia naranja”, es mencionado frequentemente en Ia literatura norteamericana relativa a Ia solución de conflictos para mostrar métodos alternativos.

Nesse exemplo clássico, em tese a justiça foi realizada, contudo, a solução seria mais satisfatória se houvesse ocorrido a comunicação prévia entre os litigantes, ambos teriam encontrado êxito recíproco.

Assim sendo, a mediação é uma técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposições de sentenças ou de laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganhem.71

Nesse sentido, a mediação se traduz como um processo que tem por objetivo a satisfação dos interesses de uma pessoa, quando estes interesses, de alguma maneira, se apresentam em desacordo com os interesses do outro. O importante papel da mediação é identificar estes interesses na sua gênese e sem qualquer comparação com valores pré-estabelecidos, como, por exemplo, os valores impostos pela lei. Na mediação, o desenvolvimento da negociação de interesse é assistido por uma terceira pessoa, encarregada de facilitar todos os passos do processo. Como estão em pauta todos os fatos, que determinam o comportamento humano, cabe a esta terceira pessoa a consideração e administração destes fatores, de forma a conduzir as pessoas em disputa, a uma resolução que atenda, realmente, às necessidades de ambos os litigantes.72

Eis o papel da mediação, funcionando como instrumento de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária. Carlos Eduardo de Vasconcelos conceitua esse método da seguinte forma:

Mediação é um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito - , expõe o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo.

Cabe, portanto ao mediador, colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns73.

A mediação, portanto, é uma intervenção realizada de forma construtiva, onde um terceiro imparcial atua junto às partes envolvidas, contudo, a solução é constituída pelas próprias partes. Fernando Horta Tavares cita conceito de Luis Carlos A. Robortella, nesses termos:

“A busca de novas formas de solução de conflitos não tem o objetivo único de diminuir a carga do serviço judiciário e o retardo da prestação jurisdicional. Está evoluindo para um conceito mais pleno de realização da justiça, com a atuação de terceiros desvinculados dos interesses em litígio, empenhados em sua solução, sem os constrangimentos e amarras legais a que se submete o juiz.

A mediação propicia um diálogo verdadeiro entre as partes, cada qual confiando suas razões aos mediadores, com maior autenticidade e abertura para negociação de propostas e contrapropostas.

Os mediadores realizam seu trabalho de aproximação baseando-se, além dos aspectos legais, também em razões de conveniência e oportunidade. Estas últimas têm enorme potencial sedutor porque os critérios fundados apenas no sistema legal nem sempre trazem justa composição para o litígio.

É um instrumento de comprovada eficácia, tanto nos litígios individuais quanto nos coletivos, como se verifica no direito comparado”74.

Tavares menciona ainda excelente definição elaborada por Maria de Nazareth Serpa:

processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resolução de suas questões. O papel do interventor é ajudar na comunicação através de neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas.75

A atuação do mediador dependerá de cada situação, podendo ser ativa, quando o mediador apresenta soluções para o conflito, ou passiva, quando ele se restringe a escutar, orientar e estimular os mediandos a uma solução adequada. A neutralidade é a principal característica do mediador, considerando que ele atua como um terceiro neutro e imparcial, não tendo autoridade de impor decisões às partes e, estabelecendo o que foi acordado por elas, deve manter-se neutro, e não celebrar o acordo até que cada um dos envolvidos aceite todos os termos da mediação.

O mediador deve estar comprometido em facilitar o diálogo, tomando uma postura equidistante. Deve controlar o processo, deixando o conteúdo para os sujeitos e não aceitando definição unilateral do conflito-problema. Seu papel é auxiliar no desenvolvimento de opções para resolver o conflito.

A mediação pode ocorrer sob duas formas. Judicial, quando realizada uma vez iniciado um processo jurisdicional, podendo sua realização ser impulsionada pelo juiz ou decorrer da vontade das partes, sendo, todavia, em ambos os casos, presidida por um terceiro distinto do juiz que preside a causa, como ocorre, v.g., na França, Suécia e Inglaterra76.

A mediação extrajudicial, por seu turno, se desenvolve à margem de um processo judicial, conduzida por um terceiro não vinculado à jurisdição, seja participante de entidades privadas que ofertam serviço de mediação de conflitos, seja integrante de programas públicos ou comunitários de mediação de conflitos77.

A mediação, por conseguinte, é indicada para situações de múltiplos vínculos ou conflitos subjetivos com foco na solução do conflito e manutenção dos vínculos. Tendo a mesma relação jurídica de um contrato celebrado em que as partes devem estar de acordo com o que for combinado e se responsabilizam pelas alterações no direito. Cumpre ressaltar que será objeto da mediação todo negócio jurídico que não incida em sanções penais e que não atente contra a moral e os bons costumes.

4.6 Ações para a desjudicialização no Brasil

4.6.1 Leis

Atualmente algumas leis que propiciam o acesso à justiça de forma mais ampla estão em vigor no nosso ordenamento jurídico. Citamos alguns exemplos de desjudicialização no Brasil:

a) Lei n° 8.560/1992, que se refere ao reconhecimento de paternidade perante os serviços de registro civil;

b) Lei n° 9.514/1997, que trata dos procedimentos de notificação do devedor e leilão extrajudicial nos contratos de alienação fiduciária;

c) Lei n° 10.931/2004, que autoriza a retificação administrativa dos registros imobiliários, agilizando o procedimento para corrigir possíveis erros na matrícula, atividade eminentemente administrativa, antes submetida à burocracia judiciária;

d) Lei nº 11.101/2005, que substituiu a Lei 7.661/45, modernizou o processo falimentar do empresário e da sociedade empresarial, criando a recuperação extrajudicial da empresa, através de procedimento que não envolve o Judiciário, mas permite a negociação entre os credores e a empresa devedora;

e) Lei nº 11.481/2007, que dispõe sobre a regularização fundiária para zonas especiais de interesse social; e propiciaram que o judiciário, nesses casos, ficasse limitado aos conflitos de interesse, às contendas, e que, por seu turno, os cartórios extrajudiciais passassem a atuar de forma a prevenir litígios e homologar acordos, solucionando com agilidade os problemas;

f) Lei n° 11.441/2007, que sem a necessidade da intervenção judicial, possibilita a lavratura de escritura pública, nos cartórios e tabelionatos, para os casos de inventário, partilha, separação e divórcio, diante da ausência de conflito e de partes menores ou incapazes.  A referida escritura torna-se documento hábil para a averbação da mudança do estado civil e para a transferência da propriedade dos bens partilhados;

g) Lei n.º 11.790/2008, que ao alterar dispositivos da Lei de Registros Públicos possibilita ao Oficial de Registro Civil registrar as declarações de nascimento feitas após o decurso do prazo legal, sem necessidade primária da intervenção judicial, como se exigia anteriormente;

h) Lei nº 12.133/2009, que deu nova redação ao artigo 1.526 do Código Civil, determinando que a habilitação para o casamento seja feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com audiência do Ministério Público, não necessitando mais, como outrora, da intervenção judicial, salvo, se houver impugnação pelo oficial, pelo Ministério Público ou por terceiro.

i) Lei Ordinária nº 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Seu objetivo é dar mais agilidade e transparência nas soluções de conflitos, inclusive os que envolvam a administração pública. Com isso, espera-se desafogar os tribunais que, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), lidam com mais de 92 milhões de processos78. Entre as novidades trazidas pela legislação está a permissão para a União, os estados e os municípios criarem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos para promover a busca de acordos. Mas, enquanto isso não ocorrer, aplicam-se as mesmas regras da mediação judicial. A lei também permite o uso da mediação para solucionar conflitos entre órgãos da administração pública ou entre a administração pública e particulares. Outra inovação é a possibilidade  da mediação ser feita à distância, desde que as partes estejam de acordo.

Desta feita, diversos diplomas jurídicos no Brasil têm sido elaborados no sentido de desjudicializar as relações sociais e conferir maior efetividade e celeridade nas soluções dos conflitos.

4.6.2 Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça

Para se adequar às novas formas de acesso à justiça e instituir uma política pública de tratamento adequado de conflitos, o Conselho Nacional de Justiça elaborou a Resolução nº 125, em 29 de novembro de 2010, como forma de estipular diretrizes aos Tribunais brasileiros, estabelecendo a Política Judiciária Nacional e regulamentando a conciliação e a mediação em todo o país.

Os objetivos da Política Judiciária Nacional apresentados foram: 1) a utilização dos meios consensuais/alternativos de solução de conflitos, principalmente da conciliação e da mediação, no âmbito do Poder Judiciário e sob a fiscalização deste; 2) a qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, que envolve sua capacitação; e 3) a mudança de mentalidade dos operadores do Direito e das próprias partes, diminuindo a resistência de todos em relação aos métodos consensuais de solução de conflitos79.

A Resolução nº 125, para operacionalizar a política estabelecida, trouxe o modelo de unidade judiciária (criando Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania – a divisão em setor de solução de conflitos pré-processual, setor de solução de conflitos processual e setor de cidadania), o que muito se assemelha ao sistema de múltiplas portas norte-americano.

Com a criação dos centros nos Tribunais brasileiros, objetivou-se implementar os mecanismos consensuais de solução de conflitos – equivalentes jurisdicionais – antes da ação judicial (fase pré-processual), por meio de conciliadores e mediadores.

Também há uma forte preocupação da referida resolução no que tange à capacitação dos mediadores e conciliadores. No seu art. 2º, há ênfase na importância da formação adequada e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, com vistas à boa qualidade dos serviços nos núcleos e centros. Em seu art. 9º, § 2º, foi ressaltada a necessidade de um profissional capacitado também para a triagem e o encaminhamento adequados dos casos, intensificando a relevância da formação dos profissionais que irão trabalhar diretamente com a prática da mediação judicial e da conciliação judicial.

4.6.3 Recomendação nº 50 do Conselho Nacional de Justiça

A Recomendação nº 50, de 05 de maio de 2014, recomenda aos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Federais, a realização de estudos e de ações tendentes a dar continuidade ao Movimento Permanente pela Conciliação.

A referida recomendação propõe, por meio dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos dos respectivos tribunais, dentre outras orientações, estimular os magistrados a encaminhar disputas para a mediação de conflitos em demandas nas quais haja necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, não apenas decorrentes de relações familiares, mas todos os afetos a direitos disponíveis e acompanhar a satisfação do jurisdicionado nos encaminhamentos de feitos a mediadores judiciais, nos termos da Resolução CNJ n. 125/2010, e a mediadores privados nos termos do art. 139 do Código de Processo Civil.

4.6.4 Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor

As Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon) exercem papel importante na solução alternativa de conflitos, funcionando como órgão auxiliar do Poder Judiciário e buscando solucionar previamente as questões entre consumidor e empresas vendedoras ou prestadoras de serviço. Caso não haja acordo, os casos são enviados para o Juizado Especial Cível de cada localidade. Segundo a Lei número 8078 de 1990, que estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor, os diversos PROCONs estaduais ou municipais são parte integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

4.6.5 Novo Código de Processo Civil

O Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16 de março de 2015), que vigorará em 2016, em seu artigo 3.º § 3.º, destaca:

A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Dessa forma, considerando a realidade do judiciário brasileiro, o legislador pátrio procurou positivar esses métodos alternativos de solução de conflitos, de maneira que façam parte da política de resolução de litígios do Judiciário nacional.

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5 Considerações finais

A elaboração teórica exposta apresentou entendimentos de diversos doutrinadores acerca dos temas propostos, sendo estes, os Direitos e garantias fundamentais, a Razoável duração do processo e a Desjudicialização.

Dentro dessa perspectiva, buscou-se realizar uma síntese acerca dos direitos básicos tutelados pelo Estado, dentro de uma devida e necessária razoabilidade, de modo à concretamente efetivar tais direitos. Outrossim, nessa busca pelo cumprimento da realização desses direitos básicos, comumente o seu titular é surpreendido e vilipendiado na busca do acesso à justiça, pelas razões diversas expostas nesse estudo, que, certamente, são de responsabilidade do Estado, enquanto patrono dos direitos dos indivíduos sob ele resguardados.

Nesse contexto que surge a necessidade de buscar acessos alternativos para solucionar litígios estabelecidos, dentro do olhar do poder Estatal, como forma de resolver impasses que podem ser solucionados de forma menos complexa, aliviando o Judiciário para que este se preocupe com as questões mais pormenorizadas.

Desse modo, direitos disponíveis e indisponíveis estarão sendo observados e garantidos dentro da razoabilidade que se espera, uma vez que, enquanto aqueles serão solucionados desjudicializadamente, o poder judicial concentrará suas forças nestes de maior complexidade. Assim, o tempo será adequado para ambos, à medida que se equacionarem os graus de enredamento entre todos os direitos.

Destarte, o Estado, na busca pela concretização dos direitos e garantias fundamentais dentro de um tempo razoável, tem um papel central como incentivador e idealizador de alternativas para esses fins. Solucionar da melhor maneira possível os litígios garantindo os direitos de cada indivíduo de forma razoável e justa, traduz-se na composição da verdadeira justiça a qual o Estado comprometeu-se em realizar.

Desse modo, deve ser de interesse do Estado brasileiro buscar os meios necessários e eficientes para colocar em prática o proposto no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, a fim de que a atividade jurisdicional seja prestada sempre com o intuito de produzir o máximo de resultados com o mínimo de esforços.

O que tal princípio consagrado na Magna Carta, trazido com a chamada “Reforma do Judiciário” pela Emenda Constitucional nº 45/2004 objetiva, é sem dúvida que a atividade jurisdicional e os métodos por ela empregados sejam de certa forma racionalizados, otimizados, aprimorados e potencializados. O referido princípio tem como missão trazer uma profunda alteração na própria estrutura física, humana, burocrática e administrativa do Poder Judiciário.

Assim, em meio às novas perspectivas do Direito Brasileiro que impactaram os últimos anos, é relevante destacar que tais mudanças e avanços no modo de fluidez do aparato judicial devem desembocar, sobretudo, sob todos os demais progressos, em meios eficazes para o desenvolvimento do sistema judicial brasileiro sob a ótica processual, visando assegurar os direitos e garantias fundamentais, como norteadores do direito pátrio vigente.

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Notas

1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 176

2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 242

3 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 515.

4 SILVA, op. cit.. p. 178

5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1993. p. 393

6 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36.

7 CANOTILHO, op. cit., p. 377

8 CANOTILHO, op. cit., p. 377

9 BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2011.

10 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 554

11 José Albenes Bezerra Júnior e Maria dos Rémedios Fontes Silva. A Força Vinculante Dos Direitos Fundamentais E Os Tratados Internacionais De Direitos Humanos: Uma Análise Acerca Da Prisão Do Depositário Infiel. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010.

12 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Konrad Hesse. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p.15

13 BULOS, op. cit.. p. 100-101

14 BONAVIDES, op. cit., p. 579

15 BONAVIDES, op. cit., p. 587

16 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 05-06

17 BULOS, op. cit.. p. 519

18 BONAVIDES, op. cit., p. 539

19 SILVA, op. cit.. p. 188

20 BONAVIDES, op. cit., p. 544

21 SILVA, op. cit.. p. 188

22 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 08-10

23 SILVA, op. cit.. p. 178

24 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 86-87

25 SILVA, op. cit.. ps. 119-120

26 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2010. p. 21-22

27 JAPIASSÚ, H; MARCONDES, D.. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001

28 VIDIGAL, Edson José Travassos. Fundamentos do direito eleitoral brasileiro: contribuições à sua hermenêutica e aplicação. Brasília: Penélope Editora, 2012. ps. 43-47

29 BONAVIDES, op. cit., ps. 262-263

30 HART, Herbert Lionel Adfolphus. O conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 323

31 LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 50

32 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 53

33 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 35

34 BARROSO, op. cit.. p. 203-204

35 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 15

36 BONAVIDES, op. cit., p. 280

37 BONAVIDES, op. cit., p. 280

38 BARROSO, op. cit.. p. 317-318

39 SILVA, op. cit.. ps. 93

40 SILVA, op. cit.. ps. 94-95

41 NERY JUNIOR, op. cit. p. 79

42 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 88

43 NERY JUNIOR, op. cit. p. 81

44 NERY JUNIOR, op. cit. p. 87

45 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil - teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 27

46 THEODORO JUNIOR, op. cit.. p. 27

47 THEODORO JUNIOR, op. cit.. p. 28

48 BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2011

49 NERY JUNIOR, op. cit. p. 319

50 NERY JUNIOR, op. cit. p. 325

51 THEODORO JUNIOR, op. cit.. p. 43-44

52 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49

53 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso á Justiça, trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 71

54 SALVIANO, Ricardo. A efetividade do processo: um dos compromissos do Pacto Republicano. Brasília: Consulex, 2010, p. 91

55 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil - teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 5-6

56 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil, volume 1: teoria geral e processo de conhecimento. Barueri, SP : Manole, 2007, p. 60

57 MORAES, Tiago França. Mediação, conciliação e arbitragem. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3346, 29 ago. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/22520/a-mediacao-a-conciliacao-e-a-arbitragem-como-formas-alternativas-de-resolucao-de-conflitos#ixzz3rgB9lD3R. Acesso em: 16 nov. 2015

58 LEMOS FILHO, Arnaldo. et al. Sociologia geral e do direito. Campinas: Alínea, 2012. p. 170

59 Discurso de posse do ministro Ricardo Lewandowski na presidência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoMinistroRL.pdf. Acesso em: 29 out. 2015

60 MARQUES, Norma Jeane Fontenelle. A desjudicialização como forma de acesso à Justiça. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 123, abr 2014. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14638&revista_caderno=21>. Acesso em nov 2015.

61 SANTOS, César Augusto dos. Breve abordagem sobre o tema da desjudicialização em busca de alternativas ao descongestionamento do Poder Judiciário. Disponível em: https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/1023/R%20DJ%20Tese%20desjudicializa%C3%A7%C3%A3o-c%C3%A9sar%20augusto.pdf?sequence=1. Acesso em: 01 de nov. 2015 às 20:00 horas.

62 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil - introdução ao direito processual civil e processo do conhecimento, vol. 1. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 104

63 O Conselho Nacional de Justiça disponibilizou em seu endereço eletrônico uma definição geral acerca desse método: “É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações”. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/356-geral/125-conciliacao. Acesso em 16 de nov. 2015

64 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 42

65 CABRAL, Marcelo Malizia Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos de ampliação do acesso à justiça. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Artes Gráficas, 2013. p. 46

66 CABRAL, op. cit. p. 46

67 TAVARES, op. cit. p. 42

68 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008. ps. 38-39

69 VASCONCELOS, op. cit. p. 36

70 RUIZ, Ivan Aparecido. Breves observações sobre a mediação no âmbito do direito de família. Revista Jurídica Cesumar, v.3, n. 1, 2003. Disponível em: http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/download/386/391. Acesso em: 20 nov. 2015

71 TAVARES apud Juan Carlos Vezzulla, op. cit. p. 65

72 TAVARES apud Maria de Nazareth Serpa, op. cit. p. 64

73 VASCONCELOS, op. cit. p. 36

74 TAVARES, op. cit. p. 63

75 TAVARES, op. cit. p. 64-65

76 CABRAL, op. cit. p. 48

77 CABRAL, op. cit. p. 48

78 Disponível em: http://www.portalfederativo.gov.br/noticias/destaques/lei-dara-mais-agilidade-na-solucao-de-conflitos-que-envolvam-a-administracao-publica. Acesso em 20 de nov. 2015

79 SALES, Lilia Maia de Morais; CHAVES, Emmanuela Carvalho Cipriano. Conflito, poder judiciário e os equivalentes Jurisdicionais: mediação e conciliação. Revista da AJURIS , v. 41, n. 134, jun. 2014. Disponível em: http://www.ajuris.org.br/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/viewFile/208/144. Acesso em: 09 nov. 2015