Multiparentalidade: análise dos efeitos sucessórios a partir do precedente do Recurso Extraordinário nº 898.060 do Supremo Tribunal Federal

RESUMO: O presente trabalho busca realizar uma análise, passando pelos aspectos constitucionais e civis, sobre a viabilidade sucessória, ante a multiparentalidade, em decorrência do precedente normativo aberto pelo Recurso extraordinário nº 898.060, do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Passaremos por uma análise da evolução do instituto da família, abordando a mutação de sua definição até os modelos presentes em nossa atual sociedade, analisando a hodierna proteção jurídica dada ao afeto e seus reflexos. Abordaremos como a doutrina e a jurisprudência atual enxerga a possibilidade de coexistência entre as relações biológicas e afetivas presentes na multiparentalidade e a possibilidade de produção concomitante de seus efeitos no campo sucessório, discutindo a igualdade de filiação, o direito à herança e a produção de reflexos nos aspectos patrimoniais e extrapatrimoiais e a efetiva segurança jurídica. Nesse trabalho, utilizamos do método dogmático indutivo e o procedimento aqui aplicado foi o de pesquisa qualitativa, bibliográfica, documental, legal e jurisprudencial. Palavras-chave: Multiparentalidade. Pais afetivos e biológicos. Herança. Direito sucessório.

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INTRODUÇÃO

Ao decorrer do tempo, a evolução social traz novas formas de organização familiar que estão à margem da vivência matrimonial. Assim, temos a necessidade de evoluir e de modernizar as disciplinas jurídicas que têm relação direta com o tema.

Durante esse desenvolvimento social, o instituto da família sofreu as mais variadas e bruscas modificações até os dias atuais. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, podemos constatar as variações no sentido de família acompanhando a evolução e os movimentos sociais, que são uma forte característica da atual forma de sociedade.

Começam a surgir as relações familiares afetivas, onde afeto externa uma relação parental que vai além da existência ou não de genes que liguem os indivíduos. Passam a existir pais afetivos e biológicos, presentes de formas e momentos distintos, mas não menos importantes, passa a existir a coexistência de paternidades, socioafetiva e biológica, a multiparentalidade.

O estudo será feito a partir do precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal, buscando analisar os aspectos doutrinários e jurisprudencial e legal a fim de descrever sua aplicação no âmbito sucessório e descrever a sua repercussão para o atual ordenamento jurídico.

Será desenvolvida uma metodologia dialética, baseada em uma técnica de investigação teórica, em forma de pesquisa exploratória, especificamente um estudo doutrinário, jurisprudencial e legal, por meio do banco de dados como do google acadêmico e do Supremo Tribunal Federal, utilizando-se de uma abordagem qualitativa, ou seja, não se pretende utilizar qualquer valor numérico matemático.

Nesse sentido, temos que a pesquisa de cunho qualitativa se equivale a obter dados por meio de analises dos dados referentes ao estudo, conforme Michel (2015).

Já Para Goldenberg (1997), em uma pesquisa qualitativa não há representatividade numérica, sim o entendimento de certo fato social. Vamos discutir a evolução do conceito de família, passando pela multiparentalidade e os aspectos afetivos e suas conceituações abordando sua evolução histórica e seus impactos no ordenamento jurídico pátrio, além de abordando os aspectos constitucionais de proteção à igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem, em seus aspectos sucessórios.

O núcleo desse trabalho é a análise do precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal – STF, através do Recurso Extraordinário - RE 898.060, quais os efeitos diretos no direito sucessório da prevalência de ambos os laços afetivos e biológicos. Será analisada a 10 possibilidade de haver ou não as consequências patrimoniais e extrapatrimoniais, a partir da premissa de o assento de nascimento conter ou não a verdade genética oculta ou desconhecida.

Esclareceremos, neste trabalho, os reflexos da filiação afetiva e multiparentalidade na ordem sucessória sob a ótica do julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060 do Supremo Tribunal Federal. Isto posto, elucidar o precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060 e seus efeitos sucessórios, bem como a efetividade da segurança jurídica e os efeitos gerados a partir desse precedente. 

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FAMÍLIA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA; JURÍDICA E SOCIAL

Aqui, iremos retratar o início do instituto da família e sua evolução histórica através da nossa sociedade e em nosso ordenamento. Veremos que a formação da família bem como suas espécies evoluíram tanto quanto evoluiu nossa sociedade e seus conceitos.

Durante o decorrer do século XX, antes de chegarmos a Carta Magna de 1988, as demais constituições brasileiras utilizavam de uma abordagem específica, de modo a termos apenas alguns pontos abordados, conforme veremos, sem que houvesse um trato disciplinado no que se refere à deveres e direitos da família.

A Constituição Federal de 1988 é um marco para essa evolução familiar no Brasil, levando em consideração o momento histórico social que vivíamos e a mutação do pensamento comum sobre a família prevista no Código Civil de 1916, onde era absoluta a forma patriarcal como modelo de instituição familiar. 

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A EVOLUÇÃO INSTITUCIONAL DA FAMÍLIA: OS ASPECTOS SOCIAIS, E A CONSTRUÇÃO DA MULTIPARENTALIDADE.

Com a sociedade, surge a necessidade entre os homens de desenvolver regramentos que possam garantir e direcionar a convivência social de forma a assegurar a harmonia que deve haver entre os indivíduos. Nesse sentido, é de fácil constatação a evolução conjunta da sociedade e do direito e a existência de um dinamismo próprio que nos possibilitou a chegar aos dias atuais e nos permitirá evoluir ainda mais.

A evolução da sociedade nos aponta novas formas de organização social e familiar e de definição ao instituo da família, que estão à margem da vivência matrimonial. Assim temos a necessidade de evoluir e de modernizar as disciplinas jurídicas que têm relação direta ao tema.

Com sua origem, o instituto da família, passar ser visto como uma instituição de cunho obrigatório dentro da sociedade. Com um início social bastante conservador, a família em seu início, não necessitava de qualquer traço de um laço de afetividade entre seus membros.

Inicialmente, a família era vista como uma instituição patriarcal e hierarquizada. Tínhamos o patriarca como chefe e essência nuclear do instituto familiar, a ele cabia a manutenção e os direitos inerentes à família, e sua formação objetivava apenas posição social e perpetuação do nome.

A economia da época da origem do instituto familiar era formada em sua essência pela agricultura, e com a família passa a ter uma melhor administração das atividades do campo, uma vez que os filhos serviam de mão de obra.

A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Era uma entidade patrimonializada, cujos membros representavam força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal (DIAS, 2015, p. 30).

A partir de uma análise das famílias romanas e gregas, podemos averiguar mais um aspecto patriarcal em sua essência. Tais famílias possuíam uma formação a ser baseada em “organização política cujo princípio básico era a autoridade, e esta abrangia todos quantos a ela estavam submetidos.

O pater familias era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz” (NOGUEIRA, 2006, p. 73). Sendo o pater considerado um Deus, a que se incumbia a função de proteção do lar. Havia um culto secreto e obrigatório onde os mortos da sua genealogia deviam ser adorados. “O primeiro filho era encarregado de continuar o culto aos ancestrais; se deixasse de fazê-lo, traria, com sua conduta, infelicidade e morte para a família” (NOGUEIRA, 2006, p. 78).

O que caracterizava essas famílias não era o laço vindo da consanguinidade, mas sim uma subordinação ao mesmo pater famílias. “O que unia os membros da família antiga não era o nascimento ou o sentimento, mas a religião do fogo sagrado e dos antepassados; assim, só fazia parte da mesma família aquele que fosse iniciado no seu culto” (NOGUEIRA, 2006, p. 79).

Hodiernamente, essa concepção pretérita de traços obrigatórios e doméstico passa a ser substituída por um direito individual, cidadão, a partir de uma realidade construída no seio da sociedade, que estabelece uma descentralização do modelo familiar, uma democratização igualitária independente do matrimônio, impulsionada pelo afeto como núcleo familiar (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p.36).

Hoje, a sociedade não tem mais na procriação para produção no campo e o culto aos deuses ancestrais os núcleos basilares da formação das famílias. A modernização social, libertou os homens e mulheres da prisão do patriarcalismo e de sua consequente hierarquia, e na busca de cada indivíduo pela felicidade e de seu desenvolvimento pessoal o afeto começa a tomar lugar na sociedade.

A transição da família como unidade econômica para uma compreensão igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma uma nova feição, agora fundada no afeto. Seu novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. Abandona-se, assim, uma visão institucionalizada, pela qual a família era, apenas, uma célula social fundamental, para que seja compreendida como núcleo privilegiado para o desenvolvimento da personalidade humana (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 38).

Vejamos que, para Farias e Rosenvald (2014, p. 43), a família moderna é um conjunto democrático, descentralizado e não patriarcal, com proteção essencial do seu núcleo familiar, de forma a tutelar o próprio indivíduo. Assim, a família passa a existir em função daqueles que a compõem, o que para os autores, ajusta-se chamar de família eudemonista, cuja característica principal é a busca pela felicidade de forma pessoal e solidária dos componentes familiares.

Hodiernamente, podemos encontrar, na carta magna, modelos de famílias que são independentes do casamento, como a união estável e a comunidade a ser formada por qualquer dos seus pais e seus descendentes, denominada “família monoparental”. Conforme Ministro Ayres Britto (2011, p.3):

Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil, bem como a Inexistência e hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico (ADI 4277, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, p. 3)

Para fortalecer esse pensamento, Lôbo (2011, p. 20) diz que a realização pessoal da afetividade, no ambiente de convivência e solidariedade, é função básica da família de nossa época. Temos então, que a antiga noção da família foi superada, uma vez que à prevalência do afeto na família moderna modificou a função que a mulher tinha no seio da família patriarcal.

Começam a surgir às relações familiares afetivas, onde afeto externa uma relação parental que vai além da existência ou não de genes que liguem os indivíduos. Passam a existir pais afetivos e biológicos, presentes de formas e momentos distintos, mas não menos importantes, passa a existir a coexistência de paternidades, socioafetiva e biológica, a multiparentalidade, harmonizando-se com a realidade social hodierna, fundamentando-se na carta magna que no artigo 270, caput, de seu escopo jurídico aduz que é dever do Estado proteger a família, base de nossa sociedade. Podemos destacar aqui, a valiosa conclusão de Maria Berenice Dias (2010, s.p).

Não mais se pode dizer que alguém só pode ter um pai e uma mãe. Agora é possível que pessoas tenham vários pais. Identificada a pluriparentalidade, é necessário reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos. Não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória. (...) Tanto é este o caminho que já há a possibilidade da inclusão do sobrenome do padrasto no registro do enteado

Isto posto, verifica-se que, no início, o modelo familiar era da união entre homem e mulher de uma forma obrigatória a formar uma instituição com fulcro em uma sociedade conservadora, moralista e patriarcal, onde havia uma necessidade de procriação para desenvolvimento da economia predominante agrícola e geração de mão de obra a partir dos filhos. Ainda assim, no entanto, a evolução social modificou toda essa noção familiar, com as conquistas dos direitos das mulheres e o fim de uma sociedade patriarcal e a busca pela felicidade dos indivíduos e de seu desenvolvimento pessoal com o surgimento do núcleo basilar familiar do afeto.

O modelo familiar tradicional sofreu mutações profundas e as mais diversas alterações no transcurso do tempo. Para comprovar isso, temos hodiernamente novos arranjos familiares. Dessa forma, surgem as famílias monoparentais, recompostas, avoengas, anaparentais, decorrentes de uniões estáveis, homoafetivas e poliafetivas, dentre outras configurações possíveis.

Nesse cenário social, diante de toda essa evolução de conceitos e valores, onde as famílias estão estruturando-se nesses mais diversificados formatos e padrões, temos cada vez mais afastado a noção de família sendo apenas ligada por traços genéticos, biológicos ou decorrentes dos efeitos matrimoniais, passando o afeto a ser o núcleo definidor da entidade familiar.

Dentro desse contexto, temo a multiparentalidade, uma nova espécie de ligação entre nos indivíduos, ligados por vários vínculos, tanto biológico quanto afetivo. Conforme Pereira (apud Buchmann, 2013, p. 51) temos que a multiparentalidade é “o parentesco constituído por múltiplos pais, ou seja, quando um filho tem mais de um pai e/ou mais de uma mãe”.

Trata-se a multiparentalidade de uma relação harmônica entre uma multiplicidade de pais ou mães, afetivos e biológicos, com o afeto como essência em busca da felicidade, e do melhor para a criança ou o adolescente envolvido. Vejamos o que aponta Kirch e Copatti (2013, p.339):

A multiparentalidade significa a legitimação da paternidade/maternidade do padrasto ou madrasta que ama, cria e cuida de seu enteado (a) como se seu filho fosse, enquanto que ao mesmo tempo o enteado (a) o ama e o(a) tem como pai/mãe, sem que para isso, se desconsidere o pai ou mãe biológicos. A proposta é a inclusão no registro de nascimento do pai ou mãe socioafetivo permanecendo o nome de ambos os pais biológicos.

Dias (2010, p.49) nos mostra ainda que a multiparentalidade “decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum”. A autora aponta ainda que “as famílias pluriparentais são caracterizadas pela estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vínculos, ambiguidade das funções dos novos casais e forte grau de interdependência”.

Ocorre que a multiparentalidade passa a ser uma forma de compreensão no plano jurídico daquilo que ocorre na realidade fática de nossa sociedade. Nos traz segurança de coexistência de paternidade afetiva e biológica como direito no instituo da família (KIRCH & COPATTI, 2013).

Assim, uma hipótese jurídica para que o genitor biológico ou afetivo, fundados nos princípios da afetividade e dignidade da pessoa humana, estabelecerem seus vínculos familiares, surgindo assim a multiparentalidade, admitindo no mundo jurídico a realidade fática.

Constituição Federal

Art. 226, § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)

Podemos constatar, conforme Maurício Cavallaazi Póvoas (2012, p.79), que a multiparentalidade

Trata-se da possibilidade jurídica conferida ao genitor biológico e/ou do genitor afetivo de invocarem os princípios da dignidade humana e da afetividade para ver garantida a manutenção ou o estabelecimento de vínculos parentais (2012, p. 79)

Com esse contexto familiar hodierno, aflora o fenômeno da multiparentalidade, resultante do reconhecimento da socioafetividade e do surgimento das diversas formas de famílias advindas da liberdade de formação e desconstituição das entidades familiares. Não obstante a pluripaternidade também pode resultar ainda de adoção que não destrua o passado, das chamadas técnicas de reprodução assistida e das famílias poliamoristas.

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O ORDENAMENTO JURÍDICO E AS ESPÉCIES DE FAMÍLIA

É indispensável que se faça um estudo sobre as espécies de família contempladas em nosso ordenamento, para uma melhor compreensão da evolução conceitual da família em nosso âmbito jurídico. Importante salientar que hodiernamente a família não mais se atém ao modelo previsto no Código Civil de 1916, onde sua formação apenas encontrava possibilidade através do matrimônio. Conforme ensinamentos de Dias (2015, p.130-144), temos 5 espécies de família, a serem: a monoparental, a parental, a pluriparental, a paralela e a eudemonista.

A Constituição Federal de 1988, nos trouxe em seu artigo 226, § 4º, a entidade da família monoparental, cujo a qual é a realidade de grande parte das famílias brasileiras modernas. Trata-se daquela onde temos o filho ou filhos e apenas um dos genitores (DIAS, 2015, P. 139-140). Vejamos que o artigo. 226, § 4º, da Constituição Federal de 1988, aduz que: “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Com a parental, ou ainda anaparental, temos a formação familiar a partir da convivência entre pessoas, que podem ou não ser parentes, mas que a cima disso possuem o intuito familiar. No exemplo citado por Dias (2015, p. 140), temos o fato de duas irmãs que possuem a convivência juntas e que a partir dessa convivência, adquirem patrimônio em conjunto e no caso de haver o falecimento de uma das irmãs, a autora afirma: “A solução que se aproxima de um resultado justo é conceder à irmã, com quem a falecida convivia, a integralidade do patrimônio, pois ela, em razão da parceria de vidas, antecede aos demais irmãos na ordem de vocação hereditária”.

A multiparental, ou pluriparental, denomina-se para Dias (2015, p. 141) como sendo a “pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pelo recasamento, seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões”. Chamado pela autora ainda de família-mosaico, temos a composição de relacionamentos pretéritos, que podem trazer para a nova família filhos já concebidos e na maioria das vezes novos filhos comuns ao novo casal. Nesse sentido a autora afirma ser caracterizada essa espécie pela multiplicidade de vínculos, ambiguidade dos compromissos e a interdependência.

Vejamos, ainda, que as famílias multiparentais são as formadas pela coexistência múltipla de pais ou mães  em busca, biológicos e afetivos, onde temos o desenrolar de funções importantes no desenvolvimento do filho. Conforme afirmam Teixeira e Rodrigues (apud JANNOTTI et al, 2013, p. 3):

A multiparentalidade pode ter como causa o fato de o pai biológico desconhecer o nascimento de seu filho, razão pela qual outra pessoa passa a exercer a função paterno/filial. Outro fator é o surgimento crescente das famílias recompostas, em que pode ocorrer uma superposição de papeis parentais, já que, por vezes, o padrasto/madrasta passa a exercer faticamente a autoridade parental, sem que haja, contudo, o afastamento do genitor do convívio com o filho. É possível, ainda, a multiparentalidade temporal, em que a recomposição familiar ocorre após a morte do pai ou mãe biológico e o padrasto/madrasta passa a exercer esta função. Nesses casos, o registro de nascimento deveria conter o real histórico parental

A paralela, é uma espécie de família presente em nossa sociedade a muito tempo, e com um certo desprezo por parte de nossa sociedade, caracteriza-se pelo concubinato daquele que já possui um vínculo matrimonial ou de união estável.

Mesmo com toda controvérsia social envolvendo esse tipo de família, Dias (2015, p. 50-51) afirma ser de grande mérito para o direito, uma vez que, na maioria das vezes essa união resulta em filhos e há impacto no âmbito jurídico, assim, não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes. Conforme o código Civil de 2002, em seu art. 1.727: “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”

A eudemonista, é fundado na base afetiva, e tem como função exclusiva a busca pela felicidade dos indivíduos, por meio de realização pessoal ou profissional. “Reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida” (Dias, 2015, p 143), o que acaba com o formato antiquado da hierarquia e passa a abranger de forma mais democrática a entidade familiar, “em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade” (DIAS, 2015, p. 144).

Corrobora com esse pensamento o ilustre Silvio de Salvo Venosa:

A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se independentemente das núpcias. Coube à ciência jurídica acompanhar legislativamente essas transformações sociais, que se fizeram sentir mais acentuadamente em nosso país na segunda metade do século XX, após a Segunda Guerra. Na década de 70, em toda a civilização ocidental, fez-se sentir a família conduzida por um único membro, o pai ou a mãe. Novos casamentos dos cônjuges separados formam uma simbiose de proles. (VENOSA, 2011, p.6)

Podemos constatar então que hoje temos um rol mais amplo para a formação das famílias em nosso ordenamento, não sendo mais cabível apenas a família oriunda do matrimônio, sendo hodiernamente uma forma mais abrangente apara a sua formação, baseando-se não só no matrimônio, mas inclusive no afeto em todas as suas formas. Dias (2010, p.43), transcende o antiquado e tradicional conceito de família a fim de alcançar uma noção que mais se adeque à atual realidade.

Uma visão pluralista da família, que abrigue os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que autorize nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado no vínculo que une seus integrantes. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos. Esse é o divisor entre o direito obrigacional e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto o traço diferenciador do direito de família é o afeto. (DIAS, 2010, p. 43)

Nosso Código Civil de 1916, conforme Farias e Rosenvald (2014, p.36), nos trazia uma forte influência da Revolução Francesa, onde a essência da família era patriarcal, imperiosamente matrimonial e de forma hierarquizada, onde a preservação do vínculo matrimonial se sobrepõe a felicidade daqueles que à compõem, sem preocupação aos laços afetivos.

Para Maria Berenice Dias (2015, p. 102)

Essa concepção começou a ser quebrada com o surgimento da Lei do Divórcio (L. 6.515/77), que veio regulamentar a dissolução do casamento e trazer grandes avanços à época, como: a não obrigatoriedade de adoção do nome do cônjuge; o direito de alimentos também ao marido, e não só à mulher “honesta e pobre”; e a mudança do regime universal para o regime parcial de bens, quando os noivos não acordarem por regime específico

Atendendo aos reais interesses da sociedade, bem como aos assuntos pertinentes abordados de forma mais condizente com a realidade, o legislador reformula o código de 1916 em 2002, nos trazendo um texto mais moderno, onde abrangem-se as diversas formas de família a igualdade entre os filhos sem distinção de sua origem. É possível uma melhor visualização dessas mudanças entre o Código Civil de 2002 e o antigo código de 1916, com o esquema:

Tabela 1. Comparação do Direito de Família no Código Civil de 1916 e na Constituição Federal de 1988 em conjunto com o Código Civil de 2002.

Família no CC/16	Família na CF/88 e no CC/02
Matrimonializada	Pluralizada
Patriarcal	Democrática
Hierarquizada	Igualitária substancialmente
Heteroparental	Hetero ou Homoparental
Biológica	Biológica ou socioafetiva
Unidade de produção e reprodução	Unidade socioafetiva
Caráter institucional	Caráter instrumental

Fonte: Farias e Rosenvald (2014, p. 44)

Pode-se verificar então, conforme Dias (2015, p. 52), que “houve uma constitucionalização de um modelo de família eudominista e igualitário, com maior espaço para o afeto e realização individual”. Podemos destaca a união estável, com previsão constitucional, com sendo uma forma de união sem a presença do matrimonio, assim duas pessoas unidas pelo afeto e reconhecidas pelo ordenamento jurídico.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988)

Segundo Neto (2013, p. 24), “tendo como premissa uma nova cultura jurídica que possa permitir a proteção estatal de todas as entidades familiares, repersonalizando as relações sociais, centrando-se no afeto como sua maior preocupação”. Logo, temos a aplicação do princípio da afetividade diretamente em todas as formas de família em nosso ordenamento.

Podemos destacar ainda, corroborando com a afetividade como formadora da família, Farias e Rosenvald (2014, p. 88) “a partir da convivência, permitindo que cada pessoa se realize, pessoal e profissionalmente, convertendo-se em seres socialmente úteis, não mais se confinando ao estreito espaço de sua própria família”.

O direito sucessório é abordado no último livro no Código civil de 2002.  A sucessão como disposta no código, disciplina a transmissão patrimonial do falecido a seus sucessores. Gonçalves (2014, online) o “ referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores”.

Partindo desse ponto, da família e da sucessão, é necessário ainda esclarecer que a vedação entre a distinção dos filhos trata-se de preceito constitucional, do qual podemos extrair do art. 227, § 6º, da Carta Magna, o princípio da igualdade entre os filhos e por meio deles concretiza-se a dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, art. 226, § 7º, também da Constituição Federal

“Art. 226, § 7º “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”. (BRASIL, 1988)

O pensamento que influencia os novos tempos da família não é de que o Estado tenha de delimitar as formas de família, mas sim, proteger todas elas. Tal proteção é fundamental, não só para o contexto social mas para garantia de segurança jurídica aos reflexos gerados pela família aos diversos ramos do direito.

Não pode ser feita então, nenhuma distinção entre filhos, tenha ele origem ou não de relação matrimonial, ou seja, de origem biológica, sendo a origem da filiação uma questão cultural e afetiva, como é a opção do ordenamento atual.

Um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas. (LÔBO, 2011, p.273)

Há, ainda, em nosso ordenamento, previsão de reconhecimento de parentesco de acordo com o que é natural ou civil e ainda que resulte de consanguinidade ou de origem diversa, como podemos verificar no disposto no art. 1.593, do Código Civil de 2002, in verbis, “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.

Desse modo, tendo em vista a atual conjuntura social, e as mais diversificadas formas de família aqui abordadas, combinadas aos princípios da dignidade da pessoa humana, ao da paternidade responsável, da busca pela felicidade e o da igualdade entre os filhos, faremos uma análise frente à decisão inovadora da Suprema corte, por meio do recurso extraordinário nº 898.060, frente a omissão legislativa quanto ao assunto a paternidade socioafetiva concomitante à filiação de origem biológica e seus aspectos sucessórios.

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3  A FAMÍLIA E SEUS ASPECTOS SUCESSÓRIOS

Podemos constatar, em tudo já exposto até aqui, que o conceito de família já transcendeu os limites conceituais trazidos pelo Código Civil de 1916, a noção contemporânea – abordada tanto pela Constituição Federal de 1988, quanto pelo Código Civil de 2002 – é de que será a família construída exclusivamente com base no afeto, dividindo-se este instituto em várias espécies. Contudo, a caracterização dessas espécies de família, também é mister para o estudo de seus efeitos em outros ramos do Direito. Aqui abordaremos seus impactos dentro do Direito Sucessório.

A família constituída passa a gerar direitos e deveres de forma mútua para seus componentes, e isso é aplicável à todas as suas espécies, onde destacamos a configuração da filiação afetiva, em que teremos a criança com os mesmos direitos – encontrados de forma análoga com os direitos referentes ao filho adotivo – concernentes à filiação biológica para com o pai afetivo, dentre eles abrangido o direito à hereditário.

Tal constatação moderna era irreal à luz do que rezava o Código Civil de 1916, que ia de confronto a qualquer possível direito de qualquer filho, ainda que o mesmo fosse biológico, que não fosse concebido em razão do casamento, tornando impossível seus direitos, inclusive de participação na herança. Esse aspecto, foi uma das alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988 e em seguida corroborado pelo Código Civil de 2002 que foi relevante no aspecto de garantia de direitos iguais de todos os filhos, cujo qual é o tema a ser abordado no capítulo que se segue.

3.1       O DIREITO SUCESSÓRIO E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À IGUALDADE SUCESSÓRIA ENTRE OS FILHOS

Inicialmente, temos de conceituar sucessão. Nesse sentido, temos que a sucessão, conforme Gonçalves (2014, online), é o ato pelo meio do qual uma pessoa assume a titularidade de certos deveres e direitos, no lugar de outra por ocasião de causa mortis. Aduz ainda o autor que “a ideia de sucessão, que se revela na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares”.

Conforme Orlando Gomes (apud GONÇALVES, 2014, online), temos que a sucessão é “a parte especial do direito civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte”.

É importante mencionar, que historicamente, vemos que o direito sucessório, desde à antiguidade, está atrelado a ideia de perpetuidade, de continuação, de legado deixado em família. Conforme leciona Gonçalves (2014, online):

O conhecimento da evolução histórica do direito das sucessões torna-se mais nítido a partir dodireito romano. A Lei das XII Tábuas concedia absoluta liberdade ao pater familias de dispor dos seus bens para depois da morte. Mas, se falecesse sem testamento, a sucessão se devolvia, seguidamente, a três classes de herdeiros: sui, agnati e gentiles.

Os heredi sui et necessarii eram os filhos sob o poder do pater e que se tornavam sui iuris com sua morte: os filhos, os netos, incluindo-se também, nessa qualificação, a esposa. Os agnati eram os parentes mais próximos do falecido. [...] Na ausência de membros das classes mencionadas, seriam chamados àsucessão os gentiles, ou membros da gens, que é o grupo familiar em sentido lato

Nesse contexto histórico nos aduz, ainda, Gonçalves (2014), no século XIII temos na França a instituição de um princípio, o droit de saisine, de onde extraímos que os direitos e dever inerentes a sucessão, são transmitidos aos herdeiros, tão logo seja aberta a sucessão, ou seja, com a morte.

Não obstante, nosso direito sucessório é adepto ao referido princípio, conforme o artigo 1.784 do Código Civil de 2002, “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Tratado no último Livro do Código civil de 2002, o Direito das Sucessões aborda, conforme Venosa (2006, p. 01), a sucessão causa mortis, a transmissão de patrimônio, deveres e obrigações do de cujus aos seus herdeiros. Gonçalves (2014, online), “o referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores”. Devendo, para tanto, os herdeiros cumprirem com as obrigações e deveres que lhes foram repassados no limite da herança a eles deixada, nos termos do Código Civil de 2002.

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. (BRASIL, 2002)

Com a evolução da sociedade, do conceito de família e do texto constitucional e o legislador alterou e incrementou aqueles herdeiros a serem legitimados à herança.

Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes;

II – aos ascendentes;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais;

V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.

(BRASIL, 1916)

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

(BRASIL, 2002)

Agora temos o cônjuge em concorrência com descendentes e ascendentes, não mais sendo excluído totalmente em razão destes. E à manutenção do direito sucessório dos descentes em primazia a todos os outros componentes da legítima na previsão legal.

Segundo Gonçalves (2014, online), os descendentes mais próximos irão excluir os mais remotos, ou seja, aqueles com grau de descendência com maior proximidade, terão preferência sobre aqueles de descendência mais distante, salvo os casos em que ocorra o direito a representação. O direito a sucessão por representação ocorre quando aquele que será o herdeiro por representação ocupa o lugar de herdeiro pré-morto, ou seja, que morreu antes da abertura da sucessão e que sucederia aquela herança caso estivesse vivo, ou do herdeiro indigno, que foi excluído da linha sucessória, uma vez que os efeitos da exclusão, apenas atingem o herdeiro

Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. (BRASIL, 2002)

O código ainda nos delimita, em seu artigo 1.835, que, “na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.

À título de exemplo, podemos ilustrar o parágrafo anterior da seguinte forma: Tomemos a seguinte situação, Caio é pai de Mévio e Tício. Mévio por sua vez é pai de João e José. Se Mévio morre e um tempo depois, morre seu pai Caio. Nesse caso teremos então a divisão da herança de Caio para seus netos e seu filho, onde os netos herdaram por direito a representação, recebendo a metade da herança que caberia à Mévio se vivo fosse, e Tício receberá a sua metade correspondente

Os herdeiros, serão excluídos da sucessão nos termos do artigo 1.814 do Código Civil de 2002. Teremos então a exclusão daquele que deveria suceder a herança quando praticar um dos casos previsto na lei

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

No que tange às diversas formas de filiação, o código civil de 2002 inovou as disposições do Código de 20016. No código civil de 1916, ao analisarmos seu artigo 377, vemos que o filho adotado apenas teria direito a herança de seus pais adotivos, caso não houvessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos. Venosa (2006, p.114), nos explica que “essa exclusão apenas aconteceria caso a adoção ocorresse após o casal conceber filhos legitimados a herança.”

Esse descaso não era exclusivo do filho adotivo; havia repúdio por parte do legislador de 1916 quanto aos filhos oriundos do incesto ou adultério. Conforme Gonçalves (2014, online), eram excluídos de tal forma  que não poderiam convocados a sucessão, muito menos a ser reconhecidos na qualidade de filho. Além disso os filhos dos adúlteros, apensas seriam reconhecidos após o fim do casamento.

Explica Gonçalves (2014, online) que havia ainda impossibilidade de sucessão aos filhos naturais que fossem reconhecidos após seu genitor contrair casamento com uma outra pessoa. Apenas teria a possibilidade a sucessão de seu genitor, caso esse reconhecimento ocorresse antes de ele contrair o matrimônio.

Maria Berenice Dias narra com maestria a categorização e a sucessão dos filhos no Código de 1916

A necessidade de preservação do núcleo familiar – leia-se, preservação do patrimônio da família – autorizava que os filhos fossem catalogados de forma absolutamente cruel. Fazendo uso de terminologia plena de discriminação, os filhos se classificavam em legítimos, ilegítimos e legitimados. Os ilegítimos, por sua vez, eram divididos em naturais ou espúrios. Os filhos espúrios se subdividiam em incestuosos e adulterinos. Essa classificação tinha como único critério a circunstância de o filho ter sido gerado dentro ou fora do casamento, isto é, o fato de a prole proceder ou não de genitores casados entre si. Assim, a situação conjugal do pai e da mãe refletia-se na identificação dos filhos: conferia-lhes ou subtraía-lhes não só o direito à identidade, mas também o direito à sobrevivência. (DIAS, 2015, p.387)

 A Carta Magna de 1988 exclui a distinção entre os filhos, prevista no código de 1916, que apenas vem ser alterado em 2002. O texto constitucional nos proporciona diversos princípios norteadore, dentre eles, o princípio da igualdade entre os filhos é destacado por Gagliaco e Filho (2014, online)

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 Para Farias e Rosenvald (2014, p 130), a partir desse princípio nós teremos efetivação direta do princípio da dignidade da pessoa humana, o que foi trazido a nosso ordenamento com a Constituição Federal de 1988.

Paulo Lôbo nos descreve a garantia de igualdade entre os filhos como sendo

Uma das mais importantes e radicais modificações havidas no direito de família brasileiro, após 1988. É o ponto culminante da longa e penosa evolução por que passou a filiação, ao longo do século XX, na progressiva redução de odiosas desigualdades e discriminações [...] É o fim do vergonhoso apartheid legal. (LÔBO, 2011, p.217)

Nossa Constituição põe fim a desigualdade entre as mais diversas formas de filiação que trazia o Código Civil de 1916. Não importa como foi obtido o status de filho, estando, assim, em pé de igualdade os filhos consanguíneos ou não. Assim, como leciona Dias (2015, p. 50), não podemos mais adjetivar a palavra filho, “falar em filhos legítimos, ilegítimos, naturais, incestuosos, espúrios ou adotivos. Filho é simplesmente ‘filho’”, o que ensejou a igualdade sucessória.

Lôbo (2011, p. 273), afirma que nosso ordenamento jurídico está tomando rumo para uma maior valorização do da entidade familiar sócio afetiva, partindo do ponto que a noção de filiação deixou de ser observada como um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas”.

Não podemos mais falar que a paternidade deriva de uma condição biológica, más que resulta de uma condição afetiva. O caráter biológico não impede que um genitor entregue um filho para adoção ou o abandone, ou ainda o cerque de amor, carinho e cuidados.

Nos ensina Farias e Roselvald (2014, p. 130) que há produção de efeitos a partir da efetiva isonomia entre os filhos, sendo esses reflexos

No plano patrimonial e no campo existencial. Com isso, pondo fim às discriminações impostas aos filhos adotivos, a igualdade assegura que um filho tenha o mesmo direito hereditário do outro. Ou seja, não há mais a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem (biológica ou afetiva).

Destaca-se o efetivo processo de constitucionalização apresentado na Carta Magna de 1988, que garante proteção afiliação sem distinção de sua origem

Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, e têm assegurada a convivência familiar e solidária, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho. A fortiori, se não há qualquer espécie de distinção entre filhos biológicos e filhos não biológicos, é porque a Constituição os 32 concebe como filhos do amor, do afeto construído no dia a dia, seja os que a natureza deu, seja os que foram livremente escolhidos. ( LÔBO, 2011, p.84)

É possível constatarmos que o Código Civil de 2002 corrobora com o princípio da igualdade de filiação prevista constitucionalmente. De forma expressa, dentro do plano sucessório, o legislador protege o direito à herança de maneira igualitária a todos os filhos no seu artigo 1.834, “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. Ao falar em “classe” o código apenas faz menção ao grau de descendência, onde os de 1º graus são os filhos, em seguida os netos, os bisnetos e etc. Assim não há discriminação à filiação na sucessão.

Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves nos traz que, a previsão constitucional do art 227, § 6º, traz a “equiparação de todos os filhos, com a proibição expressa de qualquer discriminação, inclusive no campo do direito sucessório [...] o filho adotivo poderá receber a herança ou o legado a que tem direito” (GONÇALVES, 2014, online)

Viu-se, no decorrer desse capítulo, a possibilidade sucessória dos mais diversificados tipos de filiação. A garantia constitucional prevista no artigo 227, § 6º, garante a igualdade entre os filhos e essa garantia é corroborada pelo livro sucessório do nosso ordenamento civil pátrio hodierno. Assim sendo, os reflexos sucessórios são iguais para os filhos independentes de sua origem.

3.2       A SUCESSÃO DOS FILHOS UNILATERAIS E BILATERAIS

Como vimos, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º, traz segurança e garantia de isonomia entre os filhos. Contudo, é mister esclarecermos que no Código Civil de 2002, existe quanto à sucessão, uma diferença no que se refere ao quinhão ser recebido por cada filho. Vejamos o que o artigo 1.841 do Código Civil de 2002 disciplina que: “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”.

Nos ensinamentos de Farias e Rosenvald (2014, p. 550), são irmãos unilaterais os que descendem igualmente de apenas um genitor, enquanto que de outro modo, os bilaterais possuem filiação igual de ambos os genitores. Devemos entender que aqui, ocorre uma diferenciação quanto ao quinhão sucessório, mantendo-se aqui à condição de igualdade como filho garantida constitucionalmente.

Seguindo ainda o raciocínio de Farias e Rosenvald (2014, p.550), a distinção mencionada no código civil é válida e não confronta a disposição constitucional de igualdade entre filhos, temos aqui, na seara do direito sucessório, um tratamento diferido para aquele que encontram-se em situação diversa, não havendo espaço para discursão no campo familiar quanto a qualidade de filho.

Conforme Tartuce e Simão (2013, online.), essa separação feita entre irmãos não afeta a previsão constitucional de igualdade, à uma isonomia dentro dessa categorização, segundo eles “os irmãos bilaterais e unilaterais estão em situação de desigualdade fática, justificando-se o tratamento desigual que lhe é dado quanto à herança”.

Gonçalves (2014, online) nos afirma que:

Se concorrerem à herança irmãos bilaterais ou germanos, isto é, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, com irmãos unilaterais, ou seja, irmãos por parte apenas do pai (consanguíneos) ou apenas da mãe (uterinos), “cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”, segundo dispõe o art. 1.841 do Código Civil.

Ademais, essa divisão feita quanto aos irmãos, conforme Lôbo (2011, p. 210), não é acertada, uma vez que vemos a garantia de outros direitos associados à colateralidade e que não sofre influência dessa divisão:

No Código Civil, o parente colateral até o quarto grau pode exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade de parente morto e reclamar perdas e danos (art. 12); os parentes colaterais até o terceiro grau estão impedidos de casar (art. 1.521, IV); os parentes colaterais até o segundo grau estão incluídos na obrigação de prestar alimentos a seus parentes, quando não houver descendentes ou ascendentes que possam suportar o encargo (art. 1.697); os parentes até o quarto grau são herdeiros do morto, na falta de descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro (art. 1.839); os parentes colaterais até o quarto grau (a lei se refere a qualquer parente) podem promover a interdição dos sujeitos a curatela (art. 1.768).

Vemos que Lisboa (2012, online.) segue pela inconstitucionalidade do artigo 1.8041 do Código Civil de 2002 e nos ensina que:

Prevalece o princípio constitucional da igualdade de tratamento e da não discriminação entre os filhos havidos do casamento e fora dele, razão pela qual não se justifica, na sucessão de colaterais, que os irmãos unilaterais herdem apenas a metade daquilo a que têm direito os filhos de mesmos pais. Pouco importa se os filhos são bilaterais ou unilaterais. Como irmãos, todos têm direito ao recebimento de quinhão hereditário igual.

Segue também por essa corrente, e entende ser essa diferenciação de quinhão injusta e seguem pela inconstitucionalidade da mesma. Dias (2015, p. 383) segue por esse caminho e aduz que “nada justifica assegurar aos irmãos direitos sucessórios diferenciados, principalmente quando a obrigação alimentar dos irmãos germanos e unilaterais é a mesma (CC 1.697). A discriminação, além de inconstitucional, é, sem dúvida, injusta”.

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4   OS ASPECTOS SUCESSÓRIOS DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

Até o presente momento, abordamos no trabalho em estudo, a compreensão da relevância do instituto da família, passando pela sua origem até o modelo hodierno em nossa atual conjuntura social.

De forma a fundamentar o tema em estudo, foi esplanada a posição de estudiosos e de doutrinadores. Nesses posicionamentos, constatamos que para eles prevalece o afeto como elo essencial as famílias, para filiação e em relação à garantia de direitos que não há mitigação em detrimento à filiação biológica, estando garantida a multiplicidade de direitos oriundo da diversidade paterna e materna em relação à criança.

Por fim demonstraremos agora o posicionamento adotado por nosso ordenamento pátrio no tocante as situações fáticas onde temos o afeto como elemento nuclear e coordenador das relações sociais restando configuradas à filiação afetiva

4.1       PAIS BIOLÓGICOS E AFETIVOS E ASPECTOS DO DIREITO SUCESSÓRIO

No início desse trabalho ficou demonstrado que o afeto foi inserido no instituto da família, nos aspectos sociais e jurídicos, tendo a Constituição Federal de 1988, ainda que de forma implícita, precisamente em seus artigos 226 e 227, o princípio da afetividade em seu corpo constitucional (Lôbo, 2011, p.71).

Em contrapartida, temos Farias e Rosenvald (2014, p. 64), em defesa de que tal princípio não é juridicamente exigível, por tratar-se de um “sentimento espontâneo e de livre posição”, más que não deixa de ter sua grande relevância para as resoluções jurídicas, sem que seja possível sua exigibilidade:

Ora, se princípio jurídico fosse, o afeto seria exigível, na medida em que todo princípio jurídico tem força normativa e, por conseguinte, obriga e vincula os sujeitos. Assim sendo, a afetividade permeia as relações jurídicas familiares, permite decisões e providências nela baseadas (como a concessão de guarda para quem demonstra maior afetividade ou mesmo o reconhecimento de uma filiação em decorrência de sua presença). Contudo, não se pode, na esfera do Direito, impor a uma pessoa dedicar afeto (amor, em última análise) a outra. (FARIAS E ROSENVALD, 2014, p. 64)

Seguindo essa linha de pensamento, temos que o afeto deve ser uma situação livre desvinculada da possibilidade obrigacional jurídica, não podendo ser assim exigível sua execução, más que é um fato vinculado as relações jurídicas dentro do Direito de Família.

Dias (2015, p 52), entende que o princípio da afetividade não pode ser juridicamente exigível pelas partes. Entende a autora que ele está diretamente ligado à busca pela felicidade, devendo assim o Estado, garantir obrigatoriamente o afeto nas relações por meio de instrumentos que “contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas”.

Assim temos, conforme a autora, que o Estado deve assegurar a possibilidade de surgimento das relações afetivas. Ao serem essas relações afetivas garantidas pelo Estado, teremos os seus reflexos no ordenamento jurídico, a efeito da filiação afetiva e  seus efeitos diretos no âmbito do direito sucessório pátrio.

Fora a Carta Magna citada por Lôbo, e o Código Civil apontado por Dias, teremos Walter (apud DIAS, 2015, p.53), indicando outros dispositivos do diploma civilista que admitem o afeto:

(a) ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento (CC 1.511); (b) quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil (CC 1.593); (c) na consagração da igualdade na filiação (CC 1.596); (d) ao fixar a irrevogabilidade da perfilhação (CC 1.604); e, (e) quando trata do casamento e de sua dissolução, fala antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.

Apesar de ser difícil para o direito acompanhar todas as mudanças e evoluções sociais referentes ao afeto, podemos constatar que é sim um elemento constante em nosso corpo jurídico. As relações afetivas não podem ser carentes de amparo jurídico, em relação as mudanças sociais constantes, como ocorrer com as espécies de família

com o modelo único, matrimonializado, da família. Por isso, a afetividade entrou nas cogitações dos juristas, buscando explicar as relações familiares contemporâneas.

[...] Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto (DIAS, 2015, p. 53).

Nesse sentido, podemos esclarecer, que à primazia do afeto nas relações, uma vez que são reconhecidas, são prioridade. Em muitos casos, a exemplo do que ocorre com à adoção, onde o indivíduo que foi adotado tem direito pleno de ter sua origem genética investigada e isso não causará prejuízo algum à paternidade formada pela adoção, como segue o julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPEDIMENTO PARA O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA PELO FILHO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se constata violação ao art. 535 do CPC quando a col. Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões que lhe foram submetidas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. A existência de relação socioafetiva com o pai registral não impede o reconhecimento dos vínculos biológicos quando a investigação de paternidade é demandada por iniciativa do próprio filho, uma vez que a pretensão deduzida fundamenta-se no direito personalíssimo, indisponível e imprescritível de conhecimento do estado biológico de filiação, consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 678600 SP 2015/0053479-2, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 26/05/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2015)

Vejamos, à exemplo, uma situação onde uma pessoa descobre que seu pai, com quem sempre conviveu e aquele constante em seu assentamento civil, não era seu verdadeiro pai biológico, busca investigar sua verdadeira paternidade sanguínea. Não há aqui uma diferença detrimento entre filiação afetiva e biológica, temos que o que realmente havia era um vínculo afetivo. Pode assim o filho, requerer posterior reconhecimento da paternidade biológica e seus direitos inerentes a ela, sem que perca os direitos já inerentes à paternidade afetiva já formada (COELHO, 2012, online.).

Temos, então, no exemplo, um caso de pluripaternidade, onde há a princípio uma paternidade afetiva e um posterior requerimento de reconhecimento de paternidade biológica com posterior inclusão em registro de assentamento civil. Vamos agora observar a ordem inversa, onde existe o registro de paternidade biológica e a posterior inclusão de uma paternidade afetiva. Nesse sentido Dias (2015, p. 405), nos ensina que

assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença da condição de filho fundada em laços de afeto. A posse de estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva. A maternidade e a paternidade biológica nada valem frente ao vínculo afetivo que se forma entre a criança e aquele que trata e cuida dela, lhe dá amor e participa de sua vida.

Lôbo (2011, p. 237) aponta, ainda, algumas premissas a serem preenchidas:

A aparência do estado de filiação revela-se pela convivência familiar, pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de guarda, educação e sustento do filho, pelo relacionamento afetivo, enfim, pelo comportamento que adotam outros pais e filhos na comunidade em que vivem. De modo geral, a doutrina identifica o estado de filiação quando há tractatus (comportamento dos parentes aparentes: a pessoa é tratada pelos pais ostensivamente como filha, e esta trata aqueles como seus pais), nomen (a pessoa porta o nome de família dos pais) e fama (imagem social ou reputação: a pessoa é reconhecida como filha pela família e pela comunidade; ou as autoridades assim a consideram). Essas características não necessitam estar presentes, conjuntamente, pois não há exigência legal nesse sentido e o estado de filiação deve ser favorecido, em caso de dúvida.

Vemos, então, a necessidade de tratamento entre pais e filhos, como assim sendo, para a designação da paternidade afetiva, não sendo necessário o cumprimento cumulativo desses requisitos que Lôbo (2011, p. 237) nos apresenta, mas é imprescindível o tratamento como pai e filho.

Vejamos o julgado a seguir, onde constatou-se a ausência de animus, de intenção dos falecidos em haver a pessoa como sendo sua filha. Não havendo assim a presença do afeto com intenção de tratamento de filho:

Reconhecimento de filiação socioafetiva post mortem. Estado de filha. Ausência de prova. Improcedência do pedido. I - Ação de reconhecimento de filiação socioafetiva post mortem ajuizada com o intuito de ser reconhecido o estado de filha, para fins de habilitação à pensão alimentar. II - Não ficou demonstrado que o casal falecido pretendeu ter a autora como filha, nem a tratava desse modo, mas como afilhada, por isso improcede o pedido de reconhecimento da filiação socioafetiva. III - Apelação improvida (TJDF, AC 659434820078070001, j. em 27.10.2010).

Vemos que, no caso, ainda que houvesse sentimento por parte do casal em relação ao indivíduo, não existia o elemento animus de filiação na relação. Se faz necessário, que o afeto existente na relação, seja equiparado ao que se tem por um filho.

Ocorre que, ao surgir a presença de múltiplas relações afetivas e biológicas, surge para aquele filho todos os direitos inerente À filiação, tanto dos pais biológicos, quantos dos afetivos. Assim, seguindo essa linha de raciocínio, temos Dias (2015, p. 409), aduzindo que:

identificada a pluriparentalidade ou multiparentalidade, é necessário reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos. Não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória.

Farias e Rosenvald (2014, p. 624), nos elucidam que, de forma natural, como reflexo automático de admitirmos o reconhecimento da existência de uma pluripaternidade, temos como consequência “o reconhecimento de uma multi-heriditariedade”. Ora, se temos uma pluralidade de relações que geram filiação, temos então a possibilidade de reclamar herança de toda essa paternidade envolvida na relação.

É clara a coexistência da paternidade biológica e afetiva na pluripaternidade, e com essa coexistência, ao se reconhecer a filiação, nasce então o direito de perpetuidade oriundo ao direito sucessório, “o sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais” (DIAS, 2015, p. 52).

Diante de tudo aqui exposto nesse tópico, constatamos a proteção, ainda que implícita, ao afeto em diversos institutos e dispositivos presente no nosso corpo jurídico pátrio. Deve por tanto, ser tratado com grande relevância, pois a caracterização da multiparentalidade, produz efeitos em diversas áreas do plano jurídico. Assim o reconhecimento de uma pluripaternidade, não limita a sucessão que deva ocorrer, seja de uma paternidade afetiva ou biológica, restando para tanto esclarecida a coexistência de paternidades e o direito a sucessão frente a essa multiparentalidade.

4.2 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO E A HERANÇA NA FILIAÇÃO MULTIPARENTAL

Nesse ponto, chegamos ao elemento essencial do presente trabalho, onde analisaremos a posição adotado pelo poder judiciário brasileiro em relação ao direito sucessório de uma filiação afetiva, que também coexiste vínculos de paternidade biológica, ou seja, o direito de herança em relação à multiparentalidade.

Dias (2015, p. 409-411), nos aduz da seguinte forma:

coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los, na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo a dignidade e a afetividade da pessoa humana. [...] Esta é uma realidade que a Justiça já começou a admitir: o estabelecimento da filiação pluriparental quando verificada que a posse de estado de filho, sem excluir o vínculo com o genitor.

O Supremo Tribuna Federal – STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 898.060, nos abre um precedente normativo, no que se refere a herança oriunda da multiparentalidade. Nas palavras do Ministro Luiz Fux (RE nº 898.060, s.p), temos:

Nos presentes autos, o recorrente sustenta a necessidade de preponderância da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica, com fundamento nos artigos 226, §§ 4º e 7º, 227, caput e §6º, 229 e 230 da Constituição Federal. Cumpre definir, assim, nos casos em que há vínculo parental previamente reconhecido, quais os efeitos jurídicos da descoberta posterior da paternidade biológica.

Trata-se, portanto, de um caso onde há a presença da multiparentalidade, onde uma filiação afetiva preexistente e uma posterior investigação quanto a paternidade biológica. Nesse acaso, o recorrente afirma haver primazia da paternidade afetiva primária, em relação à biológica.

O Ministro Luiz Fux (2016, RE 898.060, s.p), nos aduz que conforme o princípio da dignidade da pessoa humana e a realização pessoal dos indivíduos, deve o ordenamento reconhecer qualquer modelo de família, assim temos que “tanto vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto aqueles originados da ascendência biológica” comportam a família.

Não comporta, na conjectura social moderna, uma distinção familiar ou de filiação em desfavor da afetiva ou da oriunda da consanguinidade, Luiz Fux (2016, RE 868.060, s.p.) em seu relatório afirma ainda que, “nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos”

O relator nos traz, ainda, que a não previsão legal, de forma expressa, dos arranjos familiares existentes em nossa sociedade moderna, não é fundamento para negar proteção do estado e negar também segurança jurídica às situações da pluriparentalidade. Assim, elucida Luiz Fux (2016, RE 898.060, s.p.), ser “imperioso o reconhecimento, para todos os fins de direito, dos vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos”.

É certo que a paternidade afetiva não pode sofrer detrimento em relação a biológica, ou vice e versa. Devemos lembrar que, temos em nossa ordem jurídica, como exemplo, a possibilidade de um filho adotado investigar sua origem genética e que tal investigação não pode mitigar o excluir os direitos relativos a paternidade afetiva.

Não obstante, é bem verdade a necessidade de uma relação de afeto entre pai e filho, independentemente da existência ou não de genes comuns, que passa a ser critério secundário na configuração da filiação. Vejamos que Dias (2015, p. 389), menciona a respeito que “Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não. Em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica”.

Consideremos outro caso jurisprudencial, a fim de enfatizar o que vem sendo exposto, em Rio Branco, no estado do Acre, os pais de determinada criança, solicitaram ao judiciário a homologação de um acordo extrajudicial, que possuía como objeto, a proteção dos direitos da criança em relação a todos os pais, biológicos e afetivos, a fim de obter segurança jurídica com a inserção do pai biológico no assentamento de registro civil.

Não havendo inexorável vinculação entre a função parental e a ascendência genética, mas concretizando-se a paternidade atividade voltada à realização plena da criança e do adolescente, não se pode conceber como legítima a recusa da multiparentalidade. Basta ver que a família contemporânea é mosaico e, portanto, baseia-se na adoção de um explícito poliformismo, em que arranjos pluriparentais, plurívocos, multifacetados, pluralísticos, são igualmente aptos a constituir um núcleo familiar, merecendo “especial proteção do Estado”, como resulta do próprio art. 226, da CF/88. [...] A inclusão de ambos os pais do menor em seu assento de nascimento viabilizará a formalização de todos os vínculos, dos quais resultarão efeitos materiais, sociais e econômicos, tais como os direitos a alimentos e sucessórios, dentre outros próprios do elo familiar (ACRE, processo n. 0711965-73.2013.8.01.0001, julgado em 24.06.2014).

Seguindo com o raciocínio temos Welter (2012, p. 140), nos apresenta a Teoria Tridimensional do direito de família, onde ele coloca o indivíduo inserido em três aspectos diferentes, sendo eles o genético, afetivo e ontológico. Faz parte ao mundo genético pois trata-se de um ser vivo, contudo o que o torna humano, é a sua inserção nos outros dois mundos. Quanto ao afetivo, a interação, compreensão, o diálogo, o desenrolar de emoções em relações afeitvas.  No que se refere ao ontológico temos que “é o modo de ser e de estar-aí-no-mundo”.

Vejamos o que Welter (2012, p. 144 ) nos fala ante a coexistência entre as paternidades na multiparentalidade:

[...] A paternidade genética não pode se sobrepor à paternidade socioafetiva e nem esta pode ser compreendida melhor do que a paternidade biológica, já que ambas são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas, porque fazem parte da condição humana tridimensional, genética, afetiva e ontológica. Assim, não reconhecer essas duas paternidades, ao mesmo tempo, com a concessão de ‘todos’ os efeitos jurídicos, é negar a existência tridimensional do ser humano, que é reflexo da condição e da dignidade humana, na medida em que a tridimensionalidade humana, genética, afetiva e ontológica, é tão irrevogável quanto a vida, pois faz parte da trajetória da vida humana.

No caso em comento, objeto do Recurso Extraordinário nº 898.060, decidido pela maioria, que seguiu conforme o relator, foi mantida a aplicação dos efeitos jurídicos prolatados na decisão do Juízo da 2ª Vara da Família da Comarca de Florianópolis. Assim, temos a produção de efeitos da multiparentalidade assegurados, em especia para o estudo, aqueles referentes ao direito sucessórios, dando segurança jurídica a demanda.

Ao mesmo tempo, por ocasião do seu nascimento, em 28/8/1983, a autora foi registrada como filha de I. G., que cuidou dela como se sua filha biológica fosse por mais de vinte anos. Por isso, é de rigor o reconhecimento da dupla parentalidade, devendo ser mantido o acórdão de origem que reconheceu os efeitos jurídicos do vínculo genético relativos ao nome, alimentos e herança. (Brasil, Recurso Extraordinário 898.060, 2016, s.p.)

Seguindo o estudo, decidiu a Suprema Corte por negar provimento ao pleito do recorrente, em sobrepor a paternidade afetiva em relação a biológica e dirimir seus reflexos no mundo jurídico. Conforme Luiz Fux (2016, RE 898.060, s.p.), é possível sim a coexistência de vínculos paternos tanto no âmbito afetivo, quanto no biológico, e a ocorrência dos seus efeitos sejam patrimoniais ou não, vejamos:

Ex positis, nego provimento ao Recurso Extraordinário e proponho a fixação da seguinte tese para aplicação a casos semelhantes: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais”.

Desse modo, ante a tudo aqui exposto, constatamos a proteção e a segurança jurídica do afeto como elemento essencial a família e à filiação. Portanto destaca-se que deve prevalecer a igualdade entre os filhos e a filiação independentemente da sua origem e formação e seus reflexos presentes no direito sucessórios.

No tocante aos casos abrangentes da multiparentalidade, a jurisprudência brasileira segue o posicionamento de proteção do afeto e da segurança ao direito da criança. Vislumbramos, nesses casos, a hodierna situação social das famílias brasileiras. Temos então o poder judiciário seguindo a ideia de afeto como elemento essencial das relações parentais

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5  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A abordagem histórica da concepção do instituto familiar nos leva por grandes transformações dentro da nossa sociedade, onde abordamos que essa evolução da família foi primordial para a atual definição da filiação, e não poderia ter ocorrido de outra forma, visto que esta é consequência daquela.

Destacamos, no presente trabalho, o afeto como elemento importante no seio familiar hodierno, na busca pela felicidade pessoal dos indivíduos, saindo a familiar do seu paradigma rústico de patriarcalismo e de meio econômico, de onde se tirava a mão de obra para a produção agrícola. Hoje a família integra o indivíduo em um mundo que transcende o mundo genético, inserindo-o também no mundo afetivo e ontológico, como vimos na Teoria Tridimensional do Direito de Família.

Nesse sentido, é necessário que, conforme as mudanças sociais, busque o legislador acompanhá-las de forma a tutelar a entidade familiar e a promover sua proteção. É necessário garantir a segurança jurídica aos reflexos que a família gera em diversos ramos do direito, em especial para esse trabalho, na seara sucessória.

Com a expansão do que seria a definição de família, temos o surgimento das relações baseadas no afeto, e esse elemento afetivo passa a ser o núcleo basilar da formação familiar. Surge a família monoparental, anaparental, multiparental, paralea e as eudemonistas, que não formam o rol taxativo mais sim um exemplo do que começa a surgir em nossa sociedade.

Assim, o ordenamento jurídico em todo seu progresso, passou a tutelar aas mais diversas espécies de família com o advento da Carta Magna de 1988, protegendo as já existentes e dando o espaço necessário para a proteção das que estavam por vir. Dessa forma, a busca pela felicidade passa a ser garantida, a igualdade na filiação é assegurada em todos os seus direitos, deixando para trás os paradigmas arcaicos do diploma civil de 1916, que passa a ser reformulado pelo novo Código civil em 2002, que passa à assegurar paridade sucessória na filiação independente de sua origem.

As mudanças trazidas transformam o nosso ordenamento em vários sentidos, contudo ainda deixa carente de tutela alguns aspectos, como a proteção expressa as espécies familiares de nossa sociedade e como vimos dentro da filiação afetiva, a categorização pelo Código Civil de 2002 entre irmãos bilaterais e unilaterais, que gera diferença no campo sucessório, contrariando a proteção constitucional.

É necessário que haja uma tutela efetiva para as relações familiares afetivas, visto que a multiparentalidade passa a ser em nossa sociedade moderna uma realidade cada vez maior. A antiga necessidade de um vínculo sanguíneo para produção de efeitos jurídicos esta cada vez mais sendo ultrapassada, como nos mostra a jurisprudência pátria, que vem garantindo não só a proteção dos direitos inerentes à paternidade, mas aos consequentes da ligação afetiva.

Os tribunais passam a acompanhar de forma mais célere que o legislativo, passando a preencher uma lacuna aberta em nosso ordenamento quanto a proteção dos efeitos jurídicos produzidos através da multiparentalidade.

Seguindo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, temos que é possível e deve ser mantida a coexistência das relações de paternidade afetiva e biológica, assegurando a proteção de seus efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais. Não é admissível, portanto, que uma sobreponha-se à outra, devem coexistir tanto no mundo fático e positivo, não sendo óbice a falta de registro, bastando para tanto a comprovação do vínculo afetivo e o intuito de haver a filiação.

Insta concluir, portanto, que o precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal, nos abre portas para garantia de segurança jurídica no aspecto sucessório ante a multiparentalidade, em seus efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais, passando a tutelá-los juridicamente. Há, assim, a garantia de não distinção entre a filiação afetiva e a biológica, prevalecendo a coexistência de ambas, asseguradas por nossas Constituição Federal de 18988. Assim, não é possível, dentro da multiparentalidade, opor-se ao direito do filho, que possui vínculos com dois pais ou duas mães, o direito às duas heranças a que lhe cabem

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