Estudo jurídico acerca da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance

Resumo: O presente artigo tem como objetivo estudar e analisar a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance. Como é cediço a legislação brasileira quer seja em códigos, quer seja em normas extravagantes, tutela a indenização como forma de reparar um dano causado a outrem. Nesse contexto, o atual estudo visa enfatizar que o advogado poderá ser responsabilizado civilmente por uma ação ou omissão quando causar dano ao seu cliente, tendo em vista que sua responsabilidade decorre de mandato, portanto puramente contratual. O método de abordagem utilizado foi dedutivo, sendo em parte teorias e leis mais gerais para a ocorrência de fenômenos particulares. A metodologia utilizada para o desenvolvimento do trabalho foi pesquisa bibliográfica, que segue um movimento metódico, articulado com os conceitos essenciais ao seu referencial teórico. Foram analisados livros, artigos e acórdão, mecanismos estes que contribuíram para a exploração do tema pesquisado.

Palavras chaves: Advogado; responsabilidade civil; dano; perda de chance.

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INTRODUÇÃO

O instituto da responsabilidade civil, mesmo sendo antigo, traz consigo uma grande complexidade, sendo um tema sempre muito discutido e com várias acepções existentes, mas destaca-se como um aspecto da realidade social.

É certo que a responsabilidade civil e o instituto do direito obrigacional estão interligados, pois os elementos existentes são o exercício de atividade, ação ou omissão que acarrete prejuízo e a obrigação de reparar as perdas e danos, ou seja, restabelecer por completo a situação anterior à lesão sofrida por meio de uma reconstituição, buscando uma situação material correspondente ou por indenização mais próxima possível ao valor do prejuízo.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro o profissional da advocacia possui responsabilidade civil subjetiva, adquirindo uma obrigação de meio. O advogado responde pelos erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato.

A grande questão que será o foco desse trabalho é a responsabilidade civil pela perda de uma chance do advogado, pois com a evolução da responsabilidade civil, o direito Brasileiro trouxe diversas formas de reparação dos danos causados às vítimas, e uma delas está presente nessa teoria, que mesmo não tendo destaque no Código Civil 2002, vem garantindo o seu espaço nas doutrinas brasileiras.

A teoria da responsabilidade pela perda de uma chance apesar de ter maior aplicabilidade em outros países, vem sendo acolhida no ordenamento jurídico brasileiro, e como será discutido no decorrer desse trabalho, funda-se na probabilidade que a chance perdida em virtude da conduta de outrem, faz desaparecer a probabilidade de sucesso que o indivíduo poderia ter alcançado em determinada situação.

A grande questão discutida nos casos de perda de uma chance é referente à imprecisão do desfecho da decisão judicial caso houvesse sido levado à apresentação do judiciário o caso cuja chance é tida como perdida.

É de suma importância esclarecer que o advogado com culpa, sendo provado esse fato de desídia, deve ser responsabilizado por sua omissão. Sendo necessária sempre a apreciação do nexo de causalidade e da extensão do dano, pois impossível prever o resultado da demanda, evitando assim que o advogado não seja obrigado a pagar a indenização de um dano que muito possivelmente não colaborou, evitando assim o enriquecimento sem causa do cliente, em detrimento do advogado.

No intuito de atingir tais objetivos, o presente artigo é dividido em três capítulos: no primeiro relata-se o conceito da responsabilidade civil, contexto histórico e suas ramificações. Já no segundo capítulo, são destacadas as espécies de responsabilidade civil. Por fim, o terceiro capítulo analisou a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.

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I RESPONSABILIDADE CIVIL: ORIGEM DO INSTITUTO E PRESSUPOSTOS GERAIS

1.1 Conceito

A Responsabilidade representa a obrigação de responder por algum ato ou coisa. “Significa, desta forma, uma imposição de satisfazer ou executar um ato jurídico compactuado ou a obrigação de satisfazer determinada prestação, ou, ainda, de cumprir o fato imputado à pessoa por determinação legal”. (SILVA, 1993, p.730)

Necessário mencionar que a palavra “Responsabilidade” é originada o verbo Latim “Respondere”, que tem como significado responsabilizar-se diante uma ação ou omissão que cause dano, obrigando a responder e assumir as consequências que este dano tenha causado. Aplicando assim, uma ordem jurídica no meio social, que por consequência trará um equilíbrio entre as partes, onde a parte lesada voltará ao seu estado anterior, não sendo assim prejudicada.

Nas palavras de Rui Stoco:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana. (STOCO, 2007. p.114)

Sendo assim, o termo responsabilidade não se vincula a idéia de ressarcimento por um prejuízo causado, mas o entendimento romano de responsabilidade, que é entendido como a prática de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos, independentemente da possível indenização.

Diante da origem da palavra “Responsabilidade”, bem como das vertentes atuais a respeito da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz entende que:

A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2009, p. 45)

Através do conceito acima, é notável a presença de pressupostos fundamentais para a apuração da responsabilidade civil, como o nexo de causalidade presente entre o dano e o ato praticado, a ação ou omissão e a culpa ou dolo do agente responsável pelo dano.

1.2 Evolução histórica da responsabilidade civil

Partindo para a evolução histórica da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz, insta que o dano causado pelo ilícito sempre foi atacado pelo Direito. Por sua vez, o que mudou ao longo do decurso do tempo foi à maneira de ação contra os danos sofridos em virtude de um ato praticado em desconformidade a um dever de conduta. (DINIZ, 2009)

No primeiro momento de caminhada da evolução histórica da Responsabilidade Civil, não se levava em consideração a culpa do agente da conduta danosa, mas simplesmente o ato ou omissão deste e o dano sofrido pela parte prejudicada. Sendo assim, a forma de reparar o dano sofrido na sociedade primitiva era através da violência coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor. (DINIZ, 2009)

Para Carlos Roberto Gonçalves:

Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência”. (GONÇALVES, 2009, p. 08)

Desde os primórdios, a obrigação de ressarcir, indenizar, reparar está presente nas sociedades. Mesmo antes da existência de um Direito como norma, as sociedades mais arcaicas se utilizavam da justiça privada ou mesmo justiça com as próprias mãos, para estabelecer ao status qua non. Mesmo que na maioria das vezes agisse de forma brutal, pois “havia um comportamento instintivo do ser humano, no sentido de que o dano provocava imediata reação da coletividade contra o causador do prejuízo, a vingança privada”. (VAZ, 2009, p.26)

Foi a Lex Aquilia, que deu princípio a denominação da responsabilidade civil extracontratual, que é também chamada de responsabilidade aquiliana. O advento desta lei ficou conhecido como o primeiro esboço do que viria a ser a regulamentação da reparação do dano. Como expõe Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porem, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p.56)

Ao longo de praticamente todo o século XIX o sistema da responsabilidade civil pela culpa teve sua aplicabilidade positiva. Entretanto, o crescimento e a complexidade das diferentes relações na sociedade, como trabalho, serviços públicos e contratos passaram a gerar um enorme obstáculo para identificar o elemento subjetivo da culpa, muitas vezes mesmo até para relacionar o causador do dano. (DIAS, 1979)

O direito civil italiano então inova ao mencionar a atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. Ganha espaço a chamada teoria do risco, ou teoria objetiva, quando há elementos da reparação ainda que não exista a culpa.

O civilista Sílvio de Salvo Venosa, descreve que:

A teoria do risco aparece na história do direito, tendo como base o exercício de uma atividade, com a idéia de que quem pratica determinada atividade tirando proveito dela direta ou indiretamente responde pelos danos que ela causar, independendo de culpa sua ou de prepostos. (VENOSA, 2007, p.45)

No Código Civil Brasileiro de 2002, a reparação do dano causado por ato ilícito é imposto em seus artigos 186 e 187, reparação está efetuada mesmo com ausência de culpa, em casos específicos em lei, mas tem-se buscado um modelo capaz de agrupar tanto os elementos da responsabilidade subjetiva como elementos da responsabilidade objetiva, elementos de culpa e risco.

Portanto, depois de analisar o conceito e evolução da Responsabilidade Civil, é possível visualizar que o seu principal objetivo é restabelecer o equilíbrio entre das partes envolvidas no dano sofrido.

1.3 Pressupostos da responsabilidade civil

1.3.1 AÇÃO/ OMISSÃO

Entende-se como ato a conduta humana que venha a causar um dano ou lesão a alguém, sendo um movimento corpóreo comissivo, uma ação voluntária, lícita ou ilícita, e sendo ato ilícito é baseado na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa fundamenta no risco. A omissão por sua vez, é um não fazer, um não agir quando poderia e com isso permite que alguém sofra um dano ou prejuízo que poderia ver evitado. Este ato gera a obrigação de reparação ao prejudicado pela ação ou omissão.

Sílvio Rodrigues sustenta que:

A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo”. (RODRIGUES. 2007 pag. 16)

Segundo Stoco, a vontade é pressuposto fundamental para a ação, sendo assim, a culpa origina-se de um ato voluntário, isto é, executado com o discernimento, intenção e liberdade. (STOCO, 2004)

O ato ilícito é caracterizado por dois imprescritíveis requisitos, sendo a imputabilidade do agente, configurado como elemento subjetivo e do outro lado, configurado como elemento objetivo, a conduta culposa.

1.3.2 A culpa

Como será analisado nos próximos capítulos, duas são as principais espécies de Responsabilidade Civil: a subjetiva, que se materializa quando o autor age com culpa e a objetiva, que se aplica mesmo sem culpa.

O ordenamento jurídico brasileiro divide o conceito de culpa em “stricto sensu” e "lato sensu", sendo aquele a ação do ofensor cujo efeito prejudicial não fora proposital, em que não houve a vontade por parte do agente para que ocorresse o resultado lesivo, sendo consequência da imprudência, negligência ou imperícia.

A modalidade “lato sensu”, além da culpa, engloba também o requisito dolo, que segundo Sílvio Rodrigues se “caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado danoso”. (RODRIGUES, 2007, p. 151)

Maria Helena Diniz expõe que "o ato jurídico stricto sensu seria aquele que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função, natureza de auto regulamento”. (DINIZ, 2004, p.387)

Por outro lado, é necessário lembrar que existem casos excepcionais, qualquer que tenha sido a natureza da ação ou omissão causadora do dono, como foi dito a cima, em caso de dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Destacando que a indenização será cabível tanto em caso de levíssima falta como em caso de gravíssima intenção de prejudicar. (ULHÔA, 2012)

Portanto, importante salientar que para obter o reparo do dano, o prejudicado, na maioria das vezes, deve comprovar o dolo ou culpa do agente. Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro, admite em alguns casos a responsabilidade sem culpa, mas objetivamente por meio da responsabilidade objetiva.

1.3.3 Nexo causal

Um dos elementos indispensável em qualquer modalidade de responsabilidade civil é o nexo causal, nomeado também como nexo de causalidade. Carlos Roberto Gonçalves define nexo causal como “relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado” (GONÇALVES, 2009, p.331)

O nexo causal é um pressuposto complexo e de suma importância, pois faz a ligação entre a conduta e a causa, produzindo um dano que gerará um efeito. Sendo assim, é fundamental verificar-se o nexo para a caracterização da responsabilidade civil, pois essa relação é indispensável.

Diante disso, pode-se afirmar que, não existindo ligação entre a conduta do agente e o dano sofrido pelo ofendido, não há que se falar em responsabilidade civil, considerando-se que o nexo causal é um pressuposto imprescindível para que se pleitear a reparação.

O afastamento do nexo causal também pode ocorrer em caso de culpa exclusiva da vítima. Caracterizando esse fato, fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente do dano causado, e segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil.”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 184)

Para melhor estudo do assunto, existem três teorias sobre a relação de causalidade: a) teoria da equivalência das condições[1]; b) teoria do dano direto e imediato[2] e c) teoria da causalidade adequada[3].

A Teoria do dano direto e imediato, com base no art. 403 do Código Civil. No entanto, ainda divergências doutrinárias. Nesse sentido Gustavo Tepedino expõe:

Sob a influência de todas as três correntes acima mencionadas, os Tribunais fixam o nexo de causalidade de forma intuitiva, invocando alternativamente a Teoria da Causalidade Adequada, da Interrupção do Nexo Causal, e da conditio sinequa non, sempre na busca de um liame de necessariedade entre causa e efeito, de modo que o resultado danoso seja consequência direta do fato lesivo. (TEPEDINO, 2006, p.70-71)

1.3.4 Dano

O Dano é um pressuposto indispensável para a caracterização da responsabilidade civil e para a aplicação da indenização, seja essa obrigação causada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, mesmo de se referir de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Nas palavras de Sergio Cavalieri:

Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. (CAVALIERI, 2012, p. 76)

A indenização somente poderá ser aplicada com a existência do dano, além disso, ele deverá ser certo e atual. O dano atual é aquele que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade civil e o dano certo é aquele caracterizado de forma real e que não existem dúvidas na sua existência. Sendo assim, na ausência destes fundamentos básicos não há que se falar em indenização, conforme prevê os artigos 186e 927do Código Civil.

Relevante destacar, que a indenização sem dano comprovado implicaria em pena para a parte condenada pela indenização, resultando o reconhecimento de enriquecimento sem causa, considerado como um enriquecimento ilícito, sendo o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico, o que não é permitido no ordenamento jurídico brasileiro, segundo estabelece os artigos 884 a 886 do Código Civil.

Com a mudança de posicionamento da doutrina e da jurisprudência o conceito de Dano se ampliou, considerado o dano não somente como patrimonial, mas também na sua esfera moral. Segundo Sérgio Cavalieri Filho:

(...) o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral. (CAVALIERI, 2012, p. 77)

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz conceitua dano como: “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. (DINIZ, 2009, p. 68)

1.3.4.1 Dano Patrimonial

Dano patrimonial, também denominado como dano material, é aquele passível de reparação por pecúnia. Essa modalidade de dano reflete-se sobre o patrimônio do lesado, incidindo sobre interesses de natureza econômica ou material. Patrimônio é a integralidade de bens economicamente vantajosos que estão no poder de domínio de uma pessoa.

Os danos patrimoniais são divididos em duas espécies: os danos emergentes e os lucros cessantes. Essa divisão pode ser percebida ao analisarmos o presente Código Civil em seu artigo 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar.”

Maria Helena Diniz faz a distinção do lucro cessante e dano emergente da seguinte forma:

O lucro cessante é a perda da chance ou de oportunidade baseado na média do que recebia; e o dano emergente, que é o efetivo prejuízo, que se deu no momento da conduta delituosa. Portanto, para se saber se houve ou não um prejuízo de ordem material, deve-se comparar o valor do patrimônio da vítima com aquele que teria se não tivesse ocorrido a conduta lesionadora. (DINIZ, 2009, p. 33)

Indispensável mencionar os danos reflexos, também denominados como danos em ricochete. Essa modalidade de dano é acolhida pelo nosso ordenamento jurídico através das doutrinas e jurisprudência, levando em conta não só os danos ocasionados de forma direta, mas também os danos indiretos que são os impactos mediatos ou remotos do dano direto. Esses danos estão presentes quando do rombo indiretamente sofrido por terceiros, titulares de relações jurídicas que são afetadas pelo dano de forma prática. Nesse dado poderá ser aplicada a pena de restauração, mas deverá ser provado que houve a influência do dano primário.

1.3.4.2 Dano Moral

O dano moral é um dos pressupostos de grande relevância, apesar disso é tomado de uma complexidade enorme em seu entendimento, pois não há consenso na doutrina quanto a seu conceito, seus impactos e critérios de fixação.

No primeiro momento, um conceito que se encontra presente na jurisprudência atual, entende que os danos morais é a “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”. (CAVALIERI, 2012, p.93)

No entanto esse conceito não se mostra adequado, já que somente elenca situações emocionais desfavoráveis, deixando a desejar uma definição mais apropriada e completa, sofrendo críticas de vários doutrinados, como por exemplo, Maria Helena Diniz, definindo o dano moral como:

Lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extra patrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem ou nos atributos da pessoa como o nome, a capacidade, o estado de família. (DINIZ, 2009, p. 93)

Assim, o dano moral não pode ser compreendido apenas como uma lesão a um direito da personalidade, ou o resultado patrimonial ou extra patrimonial causado por uma lesão ou direito subjetivo, mas deve ser sempre entendido como a violação aos direitos da pessoa humana, seja causando perda material ou até mesmo praticando ato ilícito contra a dignidade.

1.3.5 Excludentes do nexo de causalidade

Fica afastado a imposição da responsabilidade civil, nas circunstâncias que podem ser definido pela culpa exclusiva da vítima, pelo fato de terceiro, por caso fortuito ou por força maior.

Segundo Fábio Ulhoa, a culpa exclusiva da vítima será aplicada todas as vezes que a conduta danosa for causada pela própria vítima, ficando excluída a responsabilidade do agente em razão da interrupção do nexo de causalidade. Desse modo, o que deverá ser analisado não é a intensidade da culpa, mas sim a efetiva participação na produção do fato danoso. (ULHOA, 2012)

Além do mais, poderá ocorrer a culpa concorrente, que estará presente quando o ato da vítima por si só não cause o dano, mas contribui para sua efetivação. O mesmo ocorre em razão de foto de terceiro. Sílvio Rodrigues afirma que:

Na culpa exclusiva da vítima “desaparece a relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo experimentado pela vítima”, na culpa concorrente, “sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da vítima. (RODRIGUES, 2002, p. 165)

Com o mesmo efeito de libertação do agente, o caso fortuito e força maior também se encontram no rol de excludentes de responsabilidades.

As hipóteses excludentes do nexo de causalidade deverão sempre ser comprovadas e analisadas com muito cuidado pelo juiz da causa, para que a vítima não seja prejudicada.

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2. DA ADVOCACIA

2.1 Conceito de Advogado e Advocacia

A expressão advogado tem origem no latim advocatio, significando assistência, consultas jurídicas, reunião ou assembléia de defensores de um acusado. Além do mais, otermo advocatio relaciona-se com a palavra advocare “que pode significar chamar a si, convocar, convidar, chamar como conselheiro num processo, chamar em auxílio, tomar como defensor na época imperial de Roma, ou apelar para, recorrer a, invocar a assistência”. (AGUIAR, 1991. P. 24)

Segundo Louis Crémieu,o advogado é entendido como:

Toda pessoa licenciada em direito e munida do diploma profissional, regularmente inscrita na Ordem, cuja profissão consiste em consultar, conciliar e pleitear em juízo”. Em seu ponto de vista, são três as melhores satisfações do advogado, “o prazer de conciliar; o prazer de pleitear e o prazer de ganhar o processo. (CRÉMIEU, 1996, p.39)

A função desempenhada pelo advogado é muito mais que representar o seu cliente em juízo ou defender inocentes, mas sim a busca incansável pela Justiça. Deve-se afastar o entendimento de que o advogado é um mero defensor daquele que está passando por uma situação difícil. A função do profissional, legalmente capaz, vai muito alémdeste entendimento, uma vez que a presente profissão é disciplinada em preceitos maiores que passam despercebidos aos olhos do homem comum, que não tem a capacidade e nem a visão de um profissional do direito, que defende também a própria ordem jurídica e a coletividade. A Constituição Federal de 1988 estabelece a função do advogado como uma profissão essencial à justiça. Conforme previsto em seu artigo 133:“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Além disso, dispõe o artigo 2º do Estatuto da OAB – Lei nº8. 906/94

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Sendo assim, o advogado presta um serviço essencial para o eficaz exercício da justiça, cuidando pela aplicação das leis de forma correta e buscando aneutralidade nos julgados emitidos pelo Judiciário, a todo o momento amparando o interesse dos seus clientes.

Nas palavras de Rui Barbosa:

O Advogado é considerado como um fiscal do processo, devendo está sempre atento ao estrito cumprimento da ordem processual, observando os prazos, requerendo provas, e recorrendo sempre quando houver alguma inobservância, não se esquecendo de verificar as provas, apurando estas em debates processuais e sempre se preocupando com a regularidade formal do processo.(BARBOSA, 2006, p. 35)

Como mencionado anteriormente, o advogado se faz essencial na administração da justiça, a ele foi confiado o dever de defensor, estabelecendo na legislação a essencialidade e indispensabilidade deste profissional no contexto processual. Conceituado também como uma pessoa habilitada a fornecer assistência em situações jurídicas, defendendo judicial ou extrajudicialmente os interesses de seu cliente. O advogado é fundamental, sem o este,o acesso a justiça seria limitado, ou até mesmo inexistente. Nesse contexto, Lôbo expõe:

A função social é a sua mais importante e dignificante característica. O interesse particular do cliente ou o da remuneração e o prestígio do advogado não podem sacrificar os interesses sociais e coletivos e o bem comum. A função social é o valor finalístico de seu mister. (...) O advogado realiza a função social, quando concretiza a aplicação do direito ( e não apenas da lei), quando obtém a prestação jurisdicional e quando, mercê de seu saber especializado, participa da construção da justiça social. (LOBÔ, 2007, p.32)

É de tamanho valor a profissão deste, já que a estabilidade e paz social se unem, ficando ligada à sua atuação, esta importância deve ser preservada e cuidada pelo advogado.

Portanto, não podemos deixar de lembrar que essa concepção deve atingir igualmente o campo moral, permitindo mostrar o advogado como aquele que trabalha em prol da justiça, cumprindo uma função social, tendo sempre presente que o interesse individual deve ser pautado pelo interesse social.

2.2 Ética do Advogado

As ações humanas, na sua plenitude, são fundadas em determinados valores que, no que lhe diz respeito, estão fortemente associados aos interesses que motivam os feitos de cada sujeito. Esse argumento enseja o reconhecimento de que a ética necessita está efetivamente presente no meio jurídico. Para tanto, é imprescindível que todos os profissionais questionem o sentido de seus atos em sua prática.

Nesse sentido Vázquez entende a ética como:

Um conjunto sistemático de conhecimentos racionais e objetivos a respeito do comportamento humano moral, melhor dizendo, é a teoria ou ciência do comportamento moral do homem em sociedade. (VAZQUEZ 1984, pag.12)

Importante frisar a sua aplicação nas profissões e ofícios de forma geral, em destaque na advocacia. Profissão esta que possui o seu próprio Código de Ética, o que estabelece e evidencia a existência de uma ética profissional do advogado, devidamente normatizada. Assim, Ruy de Azevedo Sodré afirma em sua doutrina:

A ética profissional do advogado consiste, portanto, na persistente aspiração de amoldar sua conduta, sua vida, aos princípios básicos dos valores culturais de sua missão, seus fins, em todas as esferas de suas atividades.(SODRÉ, 1991, p. 41)

Desta forma, “a ética implica em atitudes e comportamentos que transcendem o simples respeito a valores fundamentais e regras de moral social aplicadas ao plano laboral, mas também à sua vida pessoal”.(CENCI, 2002, pag. 88)

Com relação a advocacia brasileira, a ética profissional foi conteúdo de importante normatização, direcionada aos deveres dos advogados, presente no Estatuto e no Código de Ética Profissional, este datado de 25 de junho de 1934, com nova redação em 2016.

Lamentavelmente, tais preceitos, são desrespeitados por alguns profissionais que vêem na profissão tão somente uma fonte de garantir seus ganhos e mercantilizar o seu oficio, não considerando como importante os preceitos éticos, morais e, além disso, sem se preocuparem com os reais interesses de seus clientes.

De acordo com Carlos Sebastião Silva Nina, ética é um dos pressupostos imprescindíveis do advogado, não só pelo fato do seu seguimento ou porque não vai caucionar um reflexo favorável ou não sobre toda a categoria, como acontece com a maioria das profissões, essa é uma característica exterior, mas pelos problemas e possíveis prejuízos que a sua não aplicabilidade implicará à própria construção da sociedade, em face da necessidade e a importância do advogado nesse processo.(NINA,2001)

Diante disso, entende-se que por meio do respeito e do comprometimento ético e moral para com toda a sociedade, é que o ofício da advocacia garantirá de forma eficiente a ordem em um Estado Democrático de Direito.

Por último, deve aplicar-se o entendimento de que para que o advogado busque proteger e garantir o direito e anseios de seus clientes, primeiramente terá que respeitar suas obrigações, não deverá deixar de lembrar-se da sua primordial importância e dever com a sociedade e seguir os seus princípios, pois caso não haja esse cumprimento, dificilmente existirá conivência pacífica em sociedade.

2.3 Relação entre o cliente e o advogado

A relação entre cliente e advogado, forma-se através da confiança, uma vez que aquele entrega a este os seus bens, problemas, liberdade e sua honra, ou seja, situações ou coisas importantes, com a consciência que está em boas mãos. Certamente diante do elevado nível de moral que a advocacia está revestida, a relação entre cliente e advogado é baseada em confiança e respeito. Destacando que a confiança e respeito devem está presentes em ambos os sujeitos. Conforme Sodré (1991, p. 63), “a consciência, do advogado, vinculada aos preceitos éticos, e confiança, do cliente."

Segundo Sodré, o advogado possui sua independência. Baseando-se nesse contexto nota-se que o profissional é o depositário da confiança de seus clientes, sem essa não poderá praticar com eficácia a defesa dos interesses a ele entregues.

Portanto, o vínculo entre advogado e cliente deve ser construído baseado em confiança e independência entre ambos. É fundamental que o profissional tenha consciência ética da dimensão que o seu agir profissional possui para o eficaz exercício da justiça.

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3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

3.1 Considerações acerca da responsabilidade do advogado

Como mencionado em momento anterior, o advogado exerce função essencial à justiça, conforme estabelece a CRFB/88 em seu artigo 133. Deste modo, existem leis no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de responsabilizar o advogado em alguns casos. Carlos Roberto Gonçalves explica que, “o profissional incompetente deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos acarretados ao cliente.” (GONÇALVES, 2009, p.254)

Segundo o mesmo doutrinador, o advogado através do mandato judicial impõe-se a responsabilidade de natureza contratual perante os seus clientes, mas isso não significa que ele assume a obrigação de satisfazer todos os anseios destes na causa em que patrocinar, sendo que a sua obrigação é de meio, e não de resultado. (GONÇALVES,2009)

Sobre este assunto, Aguiar Dias afirma que a responsabilidade do advogado tem natureza contratual, e implica em total desconexão com o Estado no que tange a responsabilidade, ou seja:

Ao contrário do Direito francês, onde a função do advogado representa um múnus público, confiado a um oficial público, a quem a lei impõe, independentemente mesmo da vontade das partes, certos deveres legais, no nosso sistema jurídico o advogado não é oficial público e, assim, sua responsabilidade é puramente contratual, salvo, o caso de assistência judiciária. (DIAS, 1979, p. 329)

É possível que os profissionais advocatícios e seus clientes encontrem-se unidos por uma relação contratual, não havendo, contudo, uma forma rígida pela qual assumem direitos e obrigações; pode ser por mandato, locação de serviços, contrato atípico ou mesmo um contrato de consumo. (DIAS, 1979)

Mesmo se esquivando da obrigação de resultado, o profissional está sujeito ao estipulado no contrato formalizado com o seu cliente. Desde então, o advogado possui a obrigação contratual de prestar todo o acompanhamento necessário ao processo, observando os prazos, está presente nas audiências, esclarecer as dúvidas do cliente, se por acaso existirem.

Por conseguinte, nas palavras de Sérgio Cavalieri “a obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa” (CAVALIERI, 2012, pag. 431)

No entanto, o advogado como um bom prestador de serviços dedicado e cauteloso, não deve sonegar informações ao cliente, devendo mantê-lo atualizado sobre o desenvolvimento do processo. Pode, por isso, ser responsabilizado se, em virtude de sua omissão, o cliente desistir da ação ou fizer um mau acordo. (GONÇALVES, 2009)

Nessa forma, o Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei 8.906/94-, em seu artigo 32, dispõe:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Fernando Antônio de Vasconcelos aponta que:

É fácil elencar uma série de casos nos quais o profissional pode revelar incompetência, despreparo para a função e ocasionar danos à seus clientes: perda de prazo, parecer alheio à doutrina e a jurisprudência, propondo ações erradas, ou que sejam contrárias ao entendimento que os Tribunais fazem das leis, não utilização das medidas cautelares, procedimentos de caráter emergencial, quando essenciais para a garantia e preservação de seus direitos; recusa de acordo; quando a causa apresenta-se de difícil solução; ausência de recurso, quando há probabilidade de reforma da sentença. (VASCONCELOS, 2003, p. 36)

A responsabilidade civil do Advogado deve analisar, portanto, o elemento subjetivo, mesmo se vista através do prisma do Código de Defesa do Consumidor. Além do mais, o advogado desempenha uma função de múnuspúblico, considerando o disposto na Constituição Federal, ou seja, o advogado tem atividade importante na estrutura do Estado e deve ter tratamento distinto, do mesmo modo que os outros agentes públicos. Com a quantidade de processos, seus valores e a relevância deles na vida de cada parte, seria impossível que a prática da advocacia se aplicasse à responsabilidade civil objetiva em desfavor do advogado.

Importante lembrar que além da hipótese de imperícia no cumprimento da obrigação de meio, o advogado, evidentemente, responde também por dolo, se teve a intenção de infligir danos a quem contratou seus serviços ou assumiu deliberadamente o risco de causá-los. O exemplo típico é o da traição de mandato. Se o advogado recebe pagamento ou vantagem da parte adversária para fraquejar na defesa dos interesses de seu constituinte, ou mesmo para praticar ato que o sacrifique, incorre em ato doloso constitutivo de responsabilidade civil subjetiva. (FILHO, 2012)

3.2 Natureza Jurídica da Teoria da perda de uma chance

No momento atual, cada vez mais habitual as ocorrências de situações que originam danos ao patrimônio jurídico do cliente por atitude omissiva do profissional da advocacia. A responsabilidade do advogado é de modo geral de meio, sendo assim somente será responsabilizado civilmente, caso tenha agido com dolo ou culpa no desempenho de suas atividades laborais, sendo a partir desse ponto a aplicação da Teoria da perda de uma chance. (GONÇALVES, 2009)

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance foi tema de estudo na Itália, em 1940, por Giovanni Pacchioni, professor da Universitàdi Milano, em sua obra intitulada Diritto Civile Italiano. (SAVI, 2009)

Mesmo que alguns autores franceses e a jurisprudência do país já estivessem discutindo acerca da teoria por perda de uma chance, segundo Sérgio Savi, Pacchionifoi pretensioso ao defender que não concordava com esta corrente: “Uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não um valor de mercado” (SAVI, 2009 p. 109)

Adriano de Cupis, autor italiano, publicou em 1966, Il Danno: Teoria Della Responsabilità Civile, reconheceu que é cabível a indenização por uma simples possibilidade de uma chance perdida, opondo-se a todos os autores italianos que até aquele momento não reconheciam a teoria da perda de uma chance como uma teoria aplicável. (SAVI, 2009, pag. 35)

Após a significativa contribuição de Adriano de Cupis, MaurizioBocchiola, em 1976, escreveu um artigo chamado “Perditadi uma chance e certezza Del danno” (Uma chance perdida e a certeza de dano). Em seu artigo, Bocchiola colabora com fundamentais conceitos e assim a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance obtém finalmente a sua efetivação na Itália com a redenção dos juristas italianos, como mostra Sergio Savi:

Após o importante trabalho de aperfeiçoamento de conceitos feito pela doutrina, mormente com as contribuições de Adriano de Cupis e MaurizioBocchiola, a jurisprudência italiana, também influenciada por diversas decisões francesas favoráveis à aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, passou a analisar estes casos com maior atenção. Não obstante isso, somente em 19 de novembro de 1983, sete anos após a publicação do artigo de Bocchiola, é que foi julgado pela Corte dicassazioneo primeiro caso (leading case) favorável à indenização da perda da chance. (SAVI, 2009, p. 25)

A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance é um tema que até o presente momento não tem muito espaço e conhecimento na doutrina e na jurisprudência brasileira, uma vez que contém características essências que a diferencia de outras incidentes que abrangem perdas e danos. Apesar disso, ela vem sendo acolhida por boa parte dos doutrinadores em nosso ordenamento jurídico, não deixando de receber críticas e elogios, mesmo que a maioria trate o tema de forma superficial. Um dos críticos a teoria é o doutrinador STOCO, ao afirmar que:

Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter reparação por perda de uma chance é o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ação julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável. Será também admitir a existência de um dano não comprovado e que não se sabe se ocorreria. Ademais, de se caracterizar em verdadeira futurologia empírica, mais grave ainda é admitir que alguém possa ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, portanto, por um dano hipotético e, em última ratio, não verificado ou demonstrado e sem concreção. ( STOCO, 2011, p.490)

Igualmente, Carvalho Santosdefende que o advogado é imune de responsabilidade, justificando que jamais se conhecerá ao certo se o cliente teria acolhida sua solicitação pelo órgão jurídico, salvo em casos específicos, como se conclui do seguinte entendimento:

Somente quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o advogado ficará obrigado a recorrer, a não ser que o seu constituinte se oponha. Mas, ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar que a sentença seria efetivamente reformada. Somente em casos excepcionais poder-se-á admitir a possibilidade dessa prova e quando espécie idêntica, na mesma ocasião, isto é, julgada pelos mesmos juízes que deveriam julgar a sua causa, tiver sido decidida no sentido que o recurso, que não foi interposto, visaria conseguir. (SANTOS, 1986, p.322)

Os motivos que geram a perda de uma chance que evidenciam a culpa do profissional da advocacia são muitos, e alguns deles são listados por Sérgio Novais Dias em sua obra, como, por exemplo, a falta de propositura de ação judicial não interposição de recurso, omissão na produção de prova necessária, extravio de autos, não interposição de recursos de natureza extraordinária, ausência de sustentação oral do recurso, , entre vários outros. Mas para a sua aplicação, deve-se tratar de prejuízo, material ou imaterial, ocasionado de fato consumado, e não uma provável possibilidade. (DIAS, 1999, p. 65)

A expressão “chance” significa, em sentido jurídico, a possibilidade de conquistar um ganho ou de esquivar-se de uma perda. Assim entendida, a perda de uma chance assumida um valor econômico, um conteúdo patrimonial. Nesse sentido Sergio Cavalieri Filho sustenta que:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um beneficio futura para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.(Cavalieri Filho,2012, p.81)

Muitos são os posicionamentos doutrinários em relação da natureza jurídica da perda de uma chance. Conforme Venosa, a perda da chance não se compreende na categoria de dano emergente e nem de lucros cessantes, uma vez que versa de indenização sob a ótica de uma probabilidade.

Sob outro ponto de vista, Sergio Savi destaca que “ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consiste na perda da chance de vitória e não na perda da vitória, eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano”. (SAVI, 2006, p. 11)

Portanto, percebe-se que a teoria da perda de uma chance obteve uma colaboração bastante significativa dos juristas italianos. Depois de vários anos de resistência em permitir a perda de uma chance na qualidade de um dano real e sujeito de indenização, os italianos se sujeitaram aos argumentos de Adriano de Cupis e Maurizio Bocchiola e começaram a acolhê-la como um dano emergente, admitindo a devida reparação pela perda de uma chance, influenciando de tal forma os juristas brasileiros.

3.3 A posição doutrinária Brasileira diante da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance

Os doutrinadores brasileiros discutiram de forma superficial sobre a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. Apesar disso, maior parte da doutrina acolhe o entendimento que deverá ser aplicada a reparação pela perda de uma chance, sendo poucas as opiniões contrárias. Com isso, o tema vem conquistando o seu espaço no judiciário, e mesmo sendo poucas as obras publicadas a respeito desse assunto, boa parte dos autores civilistas brasileiros discutiu em suas obras brevemente sobre a teoria.

Apesar da inexistência de previsão legal própria nas leis brasileiras acerca da reparação pela perda de uma chance, pode-se aplicar a teoria pela classe jurídica brasileira com auxílio em uma compreensão sistemática e teleológica das leis e normas que regulamentam o dever de indenizar, em conformidade com os princípios presentes na Constituição Federal.

Sérgio Cavalieri Filho escreve sobre o tema:

A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) guarda certa relação com o lucro cessante uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda. A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia pre miando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas.(CAVALIERI FILHO,2012, p. 81-82)

O referido autor nota visivelmente a possibilidade de responsabilidade civil por perda de uma chance. Do seu entendimento extrai-se o conceito mais completo da teoria, pois o que é indenizável é a perda da chance provável de se obter um lucro ou de evitar uma perda, diferentemente de Agostinho Alvim, pois para este autor a caracterização da perda de uma chance se dar de forma pura e simples, independente de possíveis lucros e ganhos. Como expõe:

Alguém vê julgada improcedente uma ação, que intentou para haver certa quantia. A sentença, proferida por juiz inexperiente, certamente não subsistirá, por haver mal apreciado a prova. Todavia, o advogado, por negligência, deixa de apelar. Impossibilitando o recurso e não sendo caso de ação rescisória, não poderá o autor obter restabelecimento do seu direito. Pensará, então, em voltar-se contra o seu advogado, a fim de conseguir que este o indenize. Mas a prova do prejuízo é absolutamente impossível. Com efeito, a causa apontada do dano é a não interposição do recurso. Mas como fazer a prova de que, interposto, teria logrado provimento? Para estes casos, há o preventivo da cláusula penal, que autoriza o credor a cobrar multa prevista, bastando que prove a infração do advogado, dispensando da alegação do prejuízo (CódCiv. Art 927). Dado, porém, que o credor não tenha usado deste preventivo, será de todo irremediável seu mal? Tal conclusão seria exagerada. Com efeito, se ele está inibido a provar a existência direta do dano, tal como o supusemos, outro dano há, resultante da mesma origem o qual se pode provar e é, portanto, indenizável. A possibilidade talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir, favoravelmente, no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos. (ALVIM, 1965, p. 190-191)

A doutrina brasileira até este momento estuda os critérios da responsabilização pela perda de uma chance no direito nacional. A vertente de lucros cessantes ainda é muito presente nesse tema, sendo questionada rigorosamente pela vertente do dano emergente. (GONÇALVES, 2009)

Ainda, que já haja o reconhecimento da perspectiva de ressarcimento da chance perdida, contando que notável e concreta, o ordenamento nacional ainda se depara com certa dificuldade para conformizar os conceitos concretos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. (GONÇALVES, 2009)

Diante do explanado, conclui-se que a teoria da perda de uma chance passou a ser uma novidade incorporada no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando a possibilidade de reparação à vítima pela perda da chance da conquista de um benefício ou de esquivar de um dano, por ato omissivo ou ilegal de outrem, estabelecendo assim um direito que até então estava no plano da discussão. Esse direito fundamenta-se no aumento das possibilidades de reconstituição no conceito de responsabilidade civil.

3.4 Indenização como forma de reparação integral dos danos

De acordo com Paulo Maximilian, a maior dificuldade da teoria da perda da chance para o julgador é solucionar o caso por meio de um dano presumido, pois a qualificação da indenização não é identificada facilmente na maioria das vezes. Apesar disso, o impedimento de determinar a extensão do dano em tempo algum poderá ser empregado como fundamento, para os que eventualmente sejam contra a indenização das chances perdidas em nosso ordenamento. (MAXIMILIAN,2009)

Sérgio Savi, com referência a doutrina italiana, entende que o dano autônomo susceptível de ser indenizado é exclusivamente aquele “cuja probabilidade que a vítima possuía de alcançar a vantagem esperada seja superior a 50%”. (SAVI, 2009, pag. 31)

Sendo assim, o valor da chance deve ser estabelecido tendo-se em consideração a probabilidade de que a chance tinha de produzir resultado favorável, sendo indenizado o percentual de que foi privada a vítima. Tal probabilidade compreende uma percentagem sobre o valor do dano total que o lesado perceberia se a vantagem tivesse se concretizado. (SEVERO, 1996)

O princípio da reparação integral dos danos se faz presente em nosso ordenamento jurídico, tanto no Código Civil, como na Constituição Federal.

O artigo 402 do Código Civil/2002, ao dispor que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”, determina que o dano gerado por um indivíduo terá que ser ressarcido em sua totalidade. Isto posto, o legislador positivou tal princípio.

De outro lado, a Constituição Federal, quando determina a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos básicos e, além disso, destaca como objetivos fundamentais a existência de uma sociedade livre, justa e solidária, acaba por objetivar o princípio da reparação integral dos danos.

A aplicabilidade da perda de uma chance ao profissional da advocacia está relacionada pela conduta culposa do advogado. Várias situações podem ser a provocadora do mencionado fato, tal como, perda de prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios. Com isso o cliente perde a oportunidade de obter, através do judiciário, o acolhimento do seu pleito.

Nesse sentido, Ênio Santarelli argumenta que:

Na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance. (ZULIANI 2002. p. 137)

Alguns autores compreendem que a desídia do profissional da advocacia ocasiona a obrigação de ressarcir o dano sofrido pelo seu cliente, ao defender que o valor da indenização deve corresponder ao valor dado à causa. Esta é a opinião argumentada pelo doutrinador Arnaldo Rizzardo ao afirmar que:

Se ficar evidente o desenlance desfavorável em razão da falta de diligência, da omissão de providências, cabe a indenização pelo dano que lhe adveio, como o pagamento do valor do objeto pretendido. Reconhecida a culpa, a grandeza reparatória tomará a dimensão do montante que razoavelmente se obteria na demanda, ou dos prejuízos que o perdedor vier a suportar pela má atuação do advogado. (RIZZARDO, 2006, p. 352)

É o que enfatiza Rafael Peteffi Silva: “O valor da indenização por perda de chance será sempre inferior ao da vantagem final definitivamente perdida.” (SILVA, 2007, p. 137)

A definição desse valor, porém, não pode ser arbitrária, continua Rafael Peteffi Silva:

Diz-se, comumente, que deve seguir determinados critérios preestabelecidos, na lei, na doutrina ou na própria jurisprudência, os quais deverão nortear a tarefa de quantificar, nos seus mais diversos aspectos, os danos à pessoa. Por outro lado, e mais relevante, os critérios de avaliação usualmente aceitos, embora não sejam critérios legais, apresentam-se como lógicos, devendo, porém, ser sempre explicitados, de modo a fundamentar adequadamente a decisão e, assim, garantir o controle de racionalidade da sentença. Esta é a linha que separa o arbitramento da arbitrariedade. SILVA, 2003, p. 270)

Importante salientar o posicionamento feito por Júlio César Rossi, em sua obra, no que diz respeito ao cuidado para reconhecer a teoria da perda de uma chance. Descreve o referido autor:

Enfim, constata-se que embora a possibilidade de indenização em razão da perda de uma chance, nos casos de responsabilidade civil do advogado, mostre-se possível em nosso sistema, cuidados para seu efetivo reconhecimento devem ser tomados por meio de um juízo objetivo de aferição, quer na demonstração da existência do nexo causal e do dano experimentado pela vítima, quer na necessária fixação do quantum indenizatório para que não se multipliquem pedidos insólitos a brindar o enriquecimento sem causa e a má-fé em lides temerárias.(ROSSI,2007, p. 125)

Na responsabilidade civil, segundo Sérgio Cavalieri, a indenização sem a existência do dano é caracterizada como enriquecimento sem causa, portanto, ilícita, pois é sabido que a indenização tem o intuito de reparar o prejuízo sofrido pela vítima, causado pela conduta culposa do agente que ocasionou o dano, ou seja, o fruto da conduta culposa.(CAVALIERI, 2012)

No mesmo sentido, o autor mencionado argumenta que sem dano não há responsabilidade civil, ainda que se tenha verificado um comportamento contrário ao direito. A indenização, se ausente um prejuízo, implicaria em locupletamento indevido àquele que a recebesse. (CAVALIERI, 2012)

Nesse sentido, Tepedino argumenta que dispensar a indenização pela chance perdida seria uma regressão ao progresso da responsabilidade civil, que hoje atua com arrimo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva, em consonância com a Constituição Federal de 1988, baseada em um paradigma solidarista (TEPEDINO, 2004).

Portanto, a indenização em caso de dano tem que ser aplicada, pois a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance tem como propósito a reparação dos danos que são, de fato e prováveis. Na ocorrência do fato, o julgador aplicará os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, para que, com base ao ordenamento jurídico, o magistrado faça um juízo.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Estudou-se neste trabalho a responsabilidade civil profissional advogado, argumentando que este poderá vir a responder pelos danos causados ao cliente no exercício da profissão, desde que comprovado que agiu com dolo ou culpa.

Como exposto, no decorrer do artigo, a aplicação da responsabilidade ao advogado se evidenciou em virtude das constantes reclamações postuladas em desfavor deste pelos seus clientes, em razão dos atos desfavoráveis praticados por deste profissional.Com base no nosso estudo, entende-se que a responsabilidade civil do advogado está estreitamente relacionada à independência com a qual exerce sua função.

Diante dos possíveis erros que o profissional da advocacia é capaz de praticar,foi discutida a perda de uma chance do seu cliente. A perda de uma chance verifica-se no momento em que por erro do advogado, o cliente perde a oportunidade de ter seu pleito analisado pelo Poder Judiciário.

Para a correta aplicação da perda de uma chance se faz necessário uma análise ao caso concreto, identificando o nível de probabilidade que se tinha para obter sucesso, e principalmente, se há culpa do advogado. Essa análise deverá ser realizada pelo magistrado ao julgar a ação, pois não existe a certeza do que iria ocorrer se o advogado não perdesse a referida chance e se a ação tivesse tramitado normalmente.

Apesar disso, importante frisar que não é em todo caso que o profissional irá responder civilmente. É indispensável que o advogado aja com culpa ou dolo, podendo ser na modalidade de imperícia, imprudência ou negligência, que exista um nexo causal, e que o advogado demonstre que mesmo que tivessem sido respeitadas todas as situações cabíveis, seria improvável o êxito da pretensão. Sendo assim, não haveria que se falar em responsabilidade do advogado pela perda de uma chance.

Ante o apresentado, entende-se que a responsabilidade civil do advogado gera a obrigação de reparar o dano que este cause ao cliente no exercício de sua profissão.Essa responsabilidade está, por regra, fundamentada com o conceito de culpa civil.

Percebe-se, além disso, que a responsabilidade civil do advogado é fundada na culpa, assim a responsabilidade civil neste é subjetiva. Ademais, a obrigação do profissional ao seu cliente é uma obrigação de meio, sendo assim, fundamental a aplicação dos meios essenciais e apropriados.

Percebemos então que o advogado deve executar as normas éticas presentes no nosso ordenamento jurídico, conservando em todo momento uma conduta compatível com o staus constitucional, de fundamental valor, para a aplicação da justiça. Fazendo jus a responsabilidade que possui perante a sociedade, que almeja pela integridade de seus direitos, requerendo, desse modo, total respeito da integridade processual, da ética, da boa-fé e da justiça, pois o advogado possui perante a sociedade a sua função específica, capaz de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes a justiça.

Conclui-se que os objetivos do trabalho foram alcançados pela apresentação do cabimento da responsabilidade civil pela perda de uma chance ao advogado no exercício de sua função.

Sendo assim, o advogado deve ser cauteloso e responsável, não colocando em risco o direito de seu cliente, por deixar de tomar providências imprescindíveis. Além do mais, o bom profissional deve sempre buscar novos conhecimentos e se atualizar constantemente, pois somente assim o seu desempenho profissional estará garantido, e terá por merecido a confiança que o cliente lhe depositou.

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Notas

[1]DELFINO, Lúcio. Disponível em: http://www.luciodelfino.com.br/enviados/2016420144950.pdf. Acesso em: 20 de Agosto de 2016, às 23h15min.

[2] Idem.

[3] Idem.

[4]Revista Consultor Jurídico.2003. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2003-jan-15/responsabilidade_civil_advogados_clientes. Acesso em: 12 de setembro de 2016, às 23h41min.