A responsabilidade civil do advogado

Publicado em 03/2016. Elaborado em 12/2014.

Os advogados têm responsabilidade civil pela eventual perda de uma chance de seus clientes, devendo indenizar a negativa de possibilidade de o jurisdicionado ter seu processo analisado pelo Poder Judiciário.

INTRODUÇÃO

A presente trabalho tem por escopo tratar da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.

O instituto da responsabilidade civil, forçado a acompanhar as mudanças sociais, ideológicas e econômicas, sofreu profundas e permanentes transformações. Nesse sentido, fundado na dignidade da pessoa humana, o eixo da responsabilidade civil modificou-se, passando a não mais considerar como seu principal desiderato a condenação de um agente culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva corresponde à aspiração da sociedade moderna no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível.

No exercício de sua profissão, o advogado pode causar danos ao seu próprio cliente. Entre as formas de dano, existe uma muito peculiar, que é a perda de uma chance de o cliente ver sua pretensão examinada pelo órgão julgador de primeiro grau ou de instâncias superiores, em decorrência de ato ou omissão do advogado, como a perda de prazo de recurso pelo advogado, quando o cliente perde a possibilidade de ver a decisão modificada pelo tribunal superior.

A responsabilidade civil pela perda de uma chance tem características bastante peculiares que a diferencia das outras situações que envolvem perdas e danos, uma vez que, na perte d'une chance, especificamente, no caso do advogado, nunca se saberá, com absoluta certeza, qual seria realmente a decisão do órgão jurisdicional que, por falha do advogado, deixou de examinar a pretensão de seu cliente.

Para tanto, o primeiro capítulo trata de demonstrar o instituto da responsabilidade civil, sua evolução histórica, sua conceituação, os posicionamentos de doutrinadores sobre o referido instituto, bem como foi destacada a responsabilidade civil sob a ótica da Constituição Federal, passando pelas espécies de responsabilidade civil, sendo a contratual e extracontratual, a responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

O segundo capítulo foca na responsabilidade civil do advogado, apresentando uma visão geral de advogado e advocacia no Brasil, resgatando sua evolução, definindo conceitos, destacando direitos e deveres. Foram abordadas também as questões como obrigações de meio e de resultado, variando de acordo com a prestação de serviço e discorrendo sobre a responsabilidade civil dos profissionais da advocacia.

Destarte, após apresentar as bases teóricas fundamentais a respeito da teoria da perda de uma chance, explanando sua origem, natureza jurídica, quantificação, metodologia de aplicação, o terceiro capítulo direciona para o tema específico da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, no direito brasileiro, perante a conduta negligente do advogado, ressaltando que não será sempre que haverá indenização, uma vez que a oportunidade interrompida deverá ser séria e real, não sendo indenizável o dano meramente hipotético.

Por fim, a presente pesquisa se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentadas as análises acerca do problema e hipótese levantada para o presente trabalho, findando com o estimulo a futuros estudos e reflexões sobre o tema proposto.

O presente trabalho se propõe a demonstrar que, nos casos de perda de uma chance, o advogado é responsável pelos danos sofridos pelo cliente, desde que haja uma relação de causalidade entre o ato ou a omissão do advogado e o dano causado a seu cliente, ou seja, que os danos tenham decorrido necessariamente, direta e indiretamente, da falha cometida pelo patrono.

Para o desenvolvimento temático do presente trabalho, foi elaborado o seguinte problema: O advogado poder ser civilmente responsabilizado, quando, no exercício da profissão, por ato ou omissão, perde uma chance de obter um resultado favorável a seu cliente?

A partir do problema formulado foi levantada a seguinte hipótese para o trabalho de pesquisa: Todo advogado deve responder civilmente pela perda da chance, com base nos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, indenizando, dessa forma, a negativa de possibilidade do constituinte ter seu processo analisado pelo Poder Judiciário, e não indenizar o valor que, eventualmente, esse processo poderia lhe resultar ao final do julgado, sendo que a chance terá valor inferior que o possível triunfo frustrado.

Quanto à metodologia empregada no presente trabalho, foi realizada a abordagem qualitativa, através de um método dedutivo, e do tipo de pesquisa bibliográfica, utilizando do posicionamento doutrinário e jurisprudencial do tema abordado.

Dessa forma, a pesquisa aqui apresentada possui requisito institucional parcial e obrigatório para a obtenção do título de bacharel em direito. No que tange ao objetivo analisado neste trabalho, visa estudar a responsabilidade civil, na aplicação da teoria da perda de uma chance, sob a ótica da doutrina e jurisprudência majoritária pátria, em defesa dos interesses dos clientes.

1.RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil origina-se no dano causado à vítima e consiste na obrigação de indenizar. Isto é, o dano deve ser reparado completamente pelo agente que o causou, a fim de que o prejudicado possa retornar ao status quo ante, ou seja, antes do evento danoso.[14]

Nesse sentido, nas palavras de Rafael Peteffi Da Silva, a principal função do instituto da responsabilidade civil é “tentar fazer com que a vítima, mediante a indenização conferida, volte ao estado que se encontrava antes do evento danoso. Para tanto, a indenização corresponde à integralidade do dano sofrido”.[15]

1.1 BREVEs DIRETRIZES HISTÓRICAS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Nos primórdios da humanidade, tempo em que as primeiras comunidades passaram a se organizar socialmente em grupos, toda pessoa que causasse um dano à outra sofria com a resposta imediata, em forma de vingança coletiva. Posteriormente, a reciprocidade do crime e da pena passou a tomar caráter individual por meio da Lei de Talião,[16] na qual “o mal causado a alguém era proporcional ao castigo imposto: para tal crime, tal e qual a pena” [17].

Neste sentido, Maria Helena Diniz dispõe a respeito:

Dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus membros. Posteriormente evolui para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, a reparação do mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente,” quem com ferro fere, com ferro será ferido [...].[18]

Dessa forma, observa-se que a responsabilidade independia de culpa, ou seja, a responsabilidade era objetiva, consistia em uma resposta na mesma proporção do seu dano sofrido, não havendo qualquer tipo de reparação. Simplesmente era “olho por olho e dente por dente”, seguindo o ditado popular de que “quem com ferro fere, com ferro será ferido”.

Com a intervenção do Estado e o surgimento de uma autoridade soberana, aconteceu a proibição de se fazer justiça com as próprias mãos, uma vez que o Estado se colocava no lugar do lesado, na obrigação de dosar a pena àquele que causou o ato danoso. Os danos passaram a ter uma fixação monetária, sendo apontado um preço para cada tipo de lesão. Nessa época, foram elaborados os Códigos de Ur Manu, de Manu e da Lei das XII Tábuas, época em que a responsabilidade civil era objetiva, prescindindo da verificação da existência da culpa.

A noção da culpa teve sua gênese com a Lei Aquilina. A partir daí, a responsabilidade civil foi ganhando aspectos subjetivos, sendo necessário investigar a culpa do agente causador da conduta danosa oriunda da obrigação de ressarcir; distanciando-se, portanto, da responsabilidade objetiva, e solidificando a reparação pecuniária.

Sobre o tema, assevera Diniz:

Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa [...] do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido. A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.

Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor.[19]

Com o passar do tempo, já na Idade Média, na França, as ideias dos romanos se aprimoraram. O pensamento evoluiu para os casos de composição obrigatória para um princípio geral, o princípio aquiliano, de que, mesmo que a culpa fosse levíssima, haveria a obrigação de indenizar. E, com a Revolução Francesa, no ano de 1789, em plena Idade Contemporânea, já era prevista a responsabilidade contratual, quando se estabelecia a diferença entre a responsabilidade no âmbito penal e na esfera civil.

O Brasil teve como influência o ordenamento jurídico francês, tanto em seu atual Código Civil (de 2002), quanto no revogado Código Civil de 1916. Isso consequentemente levou à consagração da teoria da culpa como regra no campo da responsabilidade civil. De acordo com o Código Civil de 1916, em seu artigo 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

No atual Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, observa-se em seu artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O artigo 927, em seu parágrafo único, dispõe sobre a obrigação de reparar um dano independentemente de culpa, quando tais casos estiverem indicados por lei, ou se a atividade que se desenvolve pelo autor do dano provocar risco para os direitos de outrem.

Portanto, a teoria da culpa da responsabilidade subjetiva é regra, sendo exceção à responsabilidade objetiva, na qual a culpa sequer é cogitada.

Dessa forma, a responsabilidade civil, que no início era objetiva, com o passar dos tempos evoluiu sua noção, modificando-se e desenvolvendo-se gradativamente até atingir a era subjetiva.

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A palavra “responsabilidade” se origina do latim re-spondere, partindo-se da ideia de segurança ou compensação do bem atingido, que em outras palavras pode-se dizer que significa a obrigação de restituir ou ressarcir, segundo o que diz Carlos Roberto Gonçalves[20].

A responsabilidade civil tem como objetivo fundamental a busca pelo equilíbrio patrimonial e moral que foi infringido. É seguindo essa linha de raciocínio que se tem tentado, cada vez mais, ampliar o dever de indenizar, a fim de buscar diminuir os danos não ressarcidos, uma vez que responsabilidade civil se relaciona com toda manifestação da atividade humana, destacando-se cada vez mais com a evolução das relações sociais.

Destarte, a responsabilidade civil trata da obrigação imposta pela lei, quando de um fato jurídico, para as pessoas causadoras de danos aos terceiros de boa-fé. Possui dupla função, garantindo o direito da vítima e servindo como sansão civil.

A responsabilidade civil, segundo Maria Helena Diniz, pode ser definida como:

A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa, em razão de seu próprio ato, a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). [21]

Assim, uma vez verificada uma conduta que gere um prejuízo a terceiro, seja na esfera patrimonial ou na esfera moral, estará sob o âmbito da responsabilidade civil o dever imposto por lei em reparar o prejuízo causado.

Conforme já explanado alhures, existem duas espécies de responsabilidade civil: (I) a responsabilidade civil subjetiva, que se funda na culpa do agente, podendo ser subdividida em: a) responsabilidade civil subjetiva com culpa provada; e b) responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida. E (II), responsabilidade civil objetiva, na qual é dispensada a demonstração da culpa e até mesmo a presunção de culpa do agente, que responderá pelo dano sofrido pela vítima, independentemente de culpa.

2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A partir de 1998, com a nova Constituição Federal, fortaleceu-se a teoria constitucional, dando maior importância ao instituto da Responsabilidade Civil, abraçando as necessidades humanas de forma mais concreta. Com a promulgação da Carta Magna de 1988, a responsabilidade civil recebeu status constitucional, ao proteger determinados direitos, individuais ou coletivos. Em seu artigo 5º, nos incisos V e X, observa-se o dever de indenizar:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[22]

A responsabilidade civil é diretamente ligada à constituição, uma vez que suas normas infraconstitucionais devem se moldar à Lei Maior, surgindo, dessa forma, novas teorias compatíveis com a constituição.

Para alguns doutrinadores, a constituição e o direito civil se coadunam, não como uma fusão de conceitos, mas sim como uma interpretação completa. O aperfeiçoamento do Direito à evolução da sociedade a fim de dar continuidade à realidade social, é buscado no entendimento de atualizar os instrumentos jurídicos por meio da coadunação entre a Constituição Federal e o instituto da responsabilidade civil.

Nesse sentido, Rafael Peteffi da Silva leciona:

A responsabilidade objetiva com fundamento na noção do risco, além de estar de acordo com as novas necessidades socioeconômicas, ainda se coaduna com os princípios constitucionais expressos na Constituição Federal de 1988, polarizados para a valorização do ser humano, que deve reger a aplicação de todas as normas jurídicas.[23]

As garantias protetivas da pessoa humana se baseiam nas hipóteses de indenização, segundo os tipos de violação acarretados aos institutos da personalidade humana. Cada vez mais, de forma efetiva, percebe-se que as situações ensejadoras da responsabilidade civil, tais como a culpa, razões da conduta, dano material ou moral e nexo de causalidade entre a conduta e resultado enfraquecem-se diante de novas perspectivas dos dias atuais, não conseguindo a tutela de maneira eficaz.

Seguindo ainda a mesma linha de pensamento, Rafael Peteffi da Silva expressa a perfeita simbiose entre a Responsabilidade Civil e Constituição Federal de 1988, conforme se dispõe no seguinte trecho:

O art. 3º, inciso I, da Constituição vigente, apresenta o solidarismo como um dos pilares da República Federativa do Brasil, enquanto no art. 1º, os incisos III e IV afirmam a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado Democrático de Direito, respaldando a nova concepção do instituto da responsabilidade civil, que não mais se coaduna com o individualismo típico do Estado Liberal, mas como um sistema solidarista de reparação de danos. [24]

Partindo desse entendimento é que se procura aplicar, ao Direito Civil, dentro do estudo da responsabilidade civil, a teoria da perda de Uma Chance, tendo em vista que sua adequação se encontra inserida na reparação do dano, em que se busca a indenização por ato de terceiros que ocasiona uma lesão à vítima, baseado na probabilidade de um fato futurístico ocorrer embasado em uma probabilidade constituída por um caráter de certeza.

1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

No que diz respeito às espécies de responsabilidade civil, elas são classificadas quanto ao seu fato gerador, tendo sua causa uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria Lei. É com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em Contratual e Extracontratual.

A responsabilidade contratual surge do inadimplemento de um acordo firmado bilateral ou unilateralmente, resultando em um ato antijurídico, isto é, um ilícito contratual, e tal responsabilidade se encontra prevista no artigo 247 e 248 do Código Civil.[25]

Em se tratando da obrigação contratual, Maria Helena Diniz ensina:

Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurídico estabelecido em lei ou relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC, arts. 186 e 927), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindível será uma reposição ao status quo ante ou um reequilíbrio ao desajuste sofrido. A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual [...].[26]

Imperioso mencionar que só haverá responsabilidade contratual se restar configurada uma obrigação violada, o nexo de causalidade entre o fato gerador e o dano produzido, e a comprovação de culpa pelo agente causador do prejuízo. É importante salientar que, se restar impossível cumprir a obrigação contratual estabelecida devido a caso fortuito ou a força maior, fica exonerado o devedor de qualquer obrigação, não cabendo ao credor qualquer tipo de ressarcimento.

Sílvia Vassilieff resume a responsabilidade contratual da seguinte forma:

A responsabilidade contratual funda-se na autonomia da vontade, tem origem num contrato, acordo de vontade criador de obrigações, resulta da aplicação de normas estabelecidas no Código Civil. Sua causa é uma promessa, um compromisso; a capacidade das partes é condição para que se estabeleça. Em matéria de conflitos de leis, determina-se pela legislação implicitamente escolhida pelas partes. Nela, a solidariedade não se presume; oferece, em determinados casos, liberdade de afastar ou atenuar a responsabilidade pelas cláusulas de exoneração.[27]

A responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, também conhecida como responsabilidade delitual, é proveniente de um inadimplemento normativo, imposto por lei, tendo em vista que não há vínculo contratual ou obrigacional firmado entre as partes; é a lesão de um direito subjetivo ou de uma prática de um ato ilícito.

Na lição de Sérgio Cavalieri Filho, “ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei”.[28]

Nessa mesma linha de raciocínio, Sílvia Vassilieff traduz responsabilidade extracontratual ou delitual da seguinte forma:

A responsabilidade delitual não depende da autonomia da vontade, pois repousa em imposição da ordem social, origina-se do dever cuja violação a suscita. Dada sua diversidade de fontes, prescinde de normatização específica. Não depende de capacidade das partes; rege-se pela lei do lugar onde se pratica o ato danoso; admite a presença da solidariedade; restringe a eficácia das cláusulas de irresponsabilidade.[29]

No que diz respeito ao Advogado, uma vez que, agindo com dolo ou culpa, causar dano a seus clientes, estará diante de sua responsabilidade contratual; e diante de sua responsabilidade extracontratual, se causar dano à parte contrária e terceiros alheios à relação contratual. Ainda, a responsabilidade do advogado para com seu cliente pode ter dupla origem, contratual e também legal, em razão de obrigações impostas por normas jurídicas ao mandatário e ao procurador.

Portanto, o fato gerador da responsabilidade civil poderá surgir de um fato relacionado a um contrato ou não, isto é, pode ser contratual ou extracontratual, uma vez que os fundamentos para gerar a responsabilidade se distinguem pelo aspecto subjetivo ou objetivo.

1.4.1 Responsabilidade Civil Subjetiva

A responsabilidade subjetiva se baseia na obrigação de reparar o dano causado pela culpa do agente, sendo que tal culpa será de forma graduada, uma vez que em nosso ordenamento jurídico pátrio existe uma proporcionalidade entre a reparação do dano sofrido e a lesão causada pelo dano, tendo em vista o princípio da reparação integral do dano.[30]

Como regra, para fundamentar o dever de reparar o dano, a responsabilidade subjetiva responsabiliza pelo dano somente aquele caso em que for possível demonstrar e comprovar a existência de culpa.

Segundo o doutrinador Flávio Tartuce, “a culpa pode ser indicada como sendo o desrespeito a um dever não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico, que acaba sendo violado por outro tipo de conduta”.[31]

A responsabilidade subjetiva está relacionada a três modalidades jurídicas, que, por sua vez, são utilizadas também no Direito Penal de maneira subjetiva, sendo: a imprudência (ação, resultante da falta de cuidado, prevista no Código Civil em seu artigo 186); a negligência (omissão, oriunda da falta de cuidado, indicada também no artigo 186 do Código Civil); e a imperícia (a falta de treinamento ou qualificação de um profissional no exercício de uma função ou ofício).

No que diz respeito ao dolo, na ação ou na omissão voluntária, o agente quer a ação e também assume o resultado consciente, diretamente proporcional à produção de um resultado ilícito.

Dito isso, em qualquer um dos casos explanados alhures, podendo a reparação ocorrer em caráter sancionatório para o ofensor, isto é, a reparação só se justificará quando não houver dolo ou culpa do agente, passando, dessa forma, para uma pena privada.

1.4.2 Responsabilidade Civil Objetiva

Conforme já mencionado, a responsabilidade subjetiva é a regra geral em nosso ordenamento jurídico. Ou seja, para que o ofensor seja responsabilizado civilmente e indenize a vítima que sofreu o dano, é importante restar demonstrada a sua culpa, mesmo de forma genérica, incluindo o dolo.

A responsabilidade civil objetiva é também conhecida como teoria do risco, muito difundida e propagada na sociedade moderna. Ela se fundamenta no sentido de que a reparação se formaliza independentemente da constatação de culpa, uma vez que a responsabilidade do agente se baseia no vínculo de causalidade entre sua conduta praticada e o dano sofrido pela vítima (nexo causal), sendo o suficiente para justificar os fins de indenização, desaparecendo, dessa forma, com a necessidade de provar a culpa do agente causador da conduta lesiva.[32]

Na conhecida teoria do risco, isto é, na responsabilidade objetiva, o agente deverá responder pelo risco de seus atos, sem mensurar, nesta ocasião, o grau de culpa.

Nesse sentido, Flávio Tartuce, ensina:

[...] haverá responsabilidade independentemente de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade desempenhada criar riscos aos direitos de outrem. Percebe-se que há casos de responsabilidade civil objetiva que não estão previstos em lei, o que abre a possibilidade de doutrina e jurisprudência criarem outras hipóteses de responsabilidade objetiva.[33]

A teoria do risco surgiu no campo do Direito com a execução de uma atividade, partindo da ideia de que, se exercendo uma determinada atividade, por meio da qual se tira algum proveito direto ou indireto, dessa atividade responderá pelos prejuízos que causar. A cláusula geral da responsabilidade civil objetiva veio com a consagração do artigo 927 do Código Civil de 2002.

Na responsabilidade objetiva é necessária a demonstração do fato, a comprovação do dano e a constatação do nexo causal para que tenha direito à indenização. O próprio código civil traz um rol exemplificativo[34] com algumas formas específicas de responsabilidade objetiva, isto é, aquela em que a lei determina, pois não é a mesma que se deriva da atividade de risco.

Mais adiante, no capítulo a seguir, o estudo irá se desenvolver no intuito de explanar sobre a Responsabilidade Civil do Advogado, tratando dos artigos que o Código Civil traz expresso, definindo as funções e obrigações desse profissional, bem como abordar o conceito de advogado e da advocacia, o exercício da profissão, explicar a dicotomia existente entre a obrigação de meio e de resultado, findando com a abordagem sobre a responsabilidade civil dos profissionais de advocacia, discorrendo sobre temas como a responsabilidade contratual e extracontratual e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O capítulo a seguir é de extrema importância, tendo em vista a coadunação dos pensamentos aqui trabalhados a fim de chegar ao seu propósito final, isto é, a fim de dar sentido ao tema proposto.

2.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

A legislação brasileira não trata diretamente da responsabilidade civil do profissional de advocacia, contudo aborda a responsabilidade do advogado sob outros aspectos, restando a matéria não amparada de maneira específica pelo ordenamento jurídico pátrio.

Dessa forma, o código civil, apesar de não regular diretamente a responsabilidade do advogado por sua atuação profissional, aborda alguns temas específicos a essa categoria profissional, como por exemplo, o mandato judicial em seu artigo 692;[35] da representação e da responsabilidade do representante em seu artigo 118,[36] e, em seu artigo 667, estabelece que “o mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que deveria exercer pessoalmente”, normatizando os substabelecimentos em seus parágrafos.

Os artigos 118 e 667 tratam da responsabilidade do advogado mandatário, estabelecendo as obrigações de diligência e de indenizar os prejuízos por exceder o mandato e não aplicar a diligência habitual, inclusive os que resultem de caso fortuito, se substabelecer outro mandatário sem autorização do mandante.

Outro artigo do Código Civil que também trata da responsabilidade do advogado é o artigo 602,[37] que dispõe sobre o instituto da prestação de serviços, tendo em vista que muitas vezes eles são prestadores de serviços de natureza intelectual, e, portanto, a indenização prevista nesse preceito, a título de perdas e danos, poderá aplicar-se também a esses profissionais.

Ao advogado cabe organizar, expor e elucidar os fatos apresentados pelo cliente ao juiz, por meio da preparação da prova, do desenvolvimento da tese e da argumentação aplicável. Enfim, a responsabilidade do advogado se verifica já nos atos de análise e preparação da ação, ao investigar os fatos.

2.1DO ADVOGADO E DA ADVOCACIA

O Advogado é um profissional liberal, bacharel em Direito, autorizado pelas instituições competentes para exercer o jus postulandi, ou seja, representar os legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas, em juízo ou fora dele, seja entre si ou ante o Estado. O advogado é uma das principais pilastras de sustentação do Estado Democrático de Direito. É o defensor da ordem jurídica em vigor, que vigia e denuncia os abusos e as violações aos bens juridicamente protegidos. É o guardião da liberdade, da equidade e da justiça. Conforme a Constituição Federal dispõe[38], o advogado é indispensável à administração da justiça.

Nas palavras de Silva Vassilieff, advogado é:

Aquele que advoga em juízo. Patrono. Protetor. Intercessor, medianeiro. Bacharel em ciências sociais e jurídicas que serve nas causas, defendendo direitos de terceiros, às vezes acusando. Lat. Advocatus. O mesmo que causídico. Profissional graduado em direito,... e legalmente habilitado, que orienta e esclarece juridicamente a quem o consulta e age em juízo ou fora dele; é órgão auxiliar da Justiça. [39]

A atividade profissional do advogado no Brasil é regulada pelo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, Lei nº. 8.906, de 04 de julho de 1994, e pelo Código de Ética e Disciplina. O Estatuto da Advocacia estabelece ser atividade privativa dos advogados a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

O exercício da advocacia é uma prática independente, uma vez que seus resultados contenciosos não são dados pelo advogado, mas pelo judiciário. Ou seja, o advogado é quem age buscando a aplicação da justiça ao caso concreto; contudo, o resultado de seu trabalho é definido por terceiros, no âmbito do contraditório. Sendo assim, é importante ressaltar que o advogado exerce atividade de meio e não de fim. Ele não se responsabiliza pelo resultado da demanda, uma vez que a decisão compete ao juiz e não a ele. Todavia, o advogado é responsável pela boa utilização dos meios legais disponíveis para convencer o julgador que o direito protege o seu cliente.

Dessa forma, o advogado possui o dever de contribuir para a formação de um Estado Democrático de Direito. O caput do artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB é o que mais representa a importância do advogado e o exercício de sua nobre função, senão vejamos:

O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.[40]

No que dispõe sobre o exercício da advocacia, Sílvia Vassilieff ensina que:

No exercício profissional o advogado deve proceder com lealdade, boa fé, empenho e correção, para honrar e engrandecer sua classe, aprimorando-se no domínio da ciência jurídica, conforme se extrai do preâmbulo do Código de Ética e Disciplina da OAB. O advogado que não cumprir seus deveres e obrigações poderá responder civil, penal e administrativamente, inclusive de forma cumulativa. [41]

É imperioso mencionar, no que se refere às obrigações do advogado, o artigo 33 do Estatuto da OAB em que diz: “O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina”.[42]

Sendo assim, o profissional de advocacia se compromete a exercer todas as diligências necessárias na defesa dos interesses do seu cliente, sem, contudo, assumir o compromisso com o resultado da demanda, uma vez que a obrigação do advogado é de meio e não de resultado, isto é o advogado é responsável pela boa utilização dos meios legais que estiverem ao seu alcance para convencer o julgador de que o direito protege seu cliente. E não se comprometer com o resultado final, conforme será estudado a seguir.

2.2 OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO

A distinção entre as duas espécies de obrigações é fundamental para o escopo deste trabalho, uma vez que a responsabilidade do advogado difere conforme a espécie de obrigação assumida.

No que diz respeito à obrigação de meio e obrigação de resultado, Sílvia Vassilieff destaca:

Não é prudente afirmar prima facie ser o advogado responsável apenas pela obrigação de meio [...] as obrigações assumidas pelos advogados podem ser de meio e também de resultado, conforme a espécie de prestação advocatícia efetivamente assumida; a responsabilidade do advogado, dessa forma, é pautada pela casuística.[43]

O cumprimento da obrigação de meio é uma atividade concreta do devedor, por meio da qual faz o possível para atingir o resultado; e, na obrigação de resultado, o cumprimento só se verifica com a obtenção do resultado esperado.

A obrigação de meio é aquela em que o contratado se compromete a tomar as medidas que normalmente são capazes de levar a certos resultados. Tais medidas devem constar expressamente em contrato, estabelecendo a obrigação do contratado de envidar todos os esforços, com o fim de obter determinado resultado; contudo, não se comprometendo com ele especificamente.

Nesse sentido Sergio Cavalieri Filho ensina que:

Não é obrigado o advogado a aceitar o patrocínio de uma causa, mas, se firmar contrato com o cliente, assume obrigação de meio, e não de resultado, já que não se compromete a ganhá-la, nem a absolver o acusado. A obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa.[44]

Destarte, o contrato de prestação de serviços com obrigação de meio envolve a pronta busca de soluções jurídicas para o caso específico, porém não pode garantir que a questão será solucionada conforme a expectativa do cliente.

A responsabilização do profissional vinculado a uma obrigação de meio é excluída se ele agiu com perícia, prudência e diligência, independentemente de ter ou não alcançado o resultado almejado pelo cliente. O advogado, mesmo dominando as ciências jurídicas, as técnicas de linguagem e processuais, terá seu trabalho submetido à decisão do juiz, tendo a possibilidade dessa decisão do magistrado ser denegatória às pretensões do cliente. Portanto, os advogados não podem comprometer-se por um resultado que não depende somente de seu empenho e de sua perícia pessoal.

Maria Helena Diniz[45] acentua que a responsabilidade profissional encontra-se inserida na obrigação de meio e “seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação caracteriza-se pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final.” Em suma, nas obrigações de meio, não basta o credor provar que o fim almejado não se alcançou. Necessário provar que o resultado não foi alcançado em virtude de culpa do profissional.

Nesse sentido, a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - PERDA DE PRAZO - DANO MATERIAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DANO MORAL - EXISTÊNCIA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - EXTENSÃO DO DANO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. A obrigação do advogado é de meio, e não de fim, incumbindo-lhe, ao exercer o mandato, o cumprimento das condutas as quais se comprometeu, sem que isso o vincule à obtenção de um resultado favorável ao representado, sob pena de, negligenciando sua atividade profissional, frustrar as expectativas do representado, causando-lhe danos morais, passíveis de indenização.Na valoração da verba indenizatória a título de danos morais, deve-se levar em conta a dupla finalidade da reparação, buscando um efeito repressivo e pedagógico e propiciar à vítima uma satisfação, sem que isto represente um enriquecimento sem causa. Não restando comprovado nos autos os alegados danos materiais, não há que se falar em indenização a esse título.[46]

Em relação ao ônus da prova, nas obrigações de meio, em geral, cabe ao credor provar que o devedor foi negligente. Contudo, frente ao princípio da inversão do ônus da prova do Código de Defesa do Consumidor,[47] caso o cliente comprove ser hipossuficiente, ou sua alegação for verossímil, caberá ao advogado provar que agiu diligentemente.

Em se tratando de obrigação de resultado, trata-se daquela em que o cumprimento só se verifica se o resultado aguardado é atingido. Basta ao credor somente demonstrar que não obteve o resultado prometido e nada mais; cabendo, contudo, ao devedor, que queira exonerar-se de responsabilidade, demonstrar que não atingiu o resultado esperado devido a caso fortuito ou outra causa alheia, estranha ao mesmo.

No que dispõe sobre o campo da prova, a obrigação de resultado se difere da obrigação de meio, pois o ônus da prova do adimplemento cabe ao devedor, a quem resta demonstrar que agiu diligentemente e que não atingiu o resultado por impossibilidade objetiva, isto é, por caso fortuito ou força maior. Às obrigações de resultado aplicam-se os princípios da responsabilidade objetiva.

Segundo Sílvia Vassilieff,[48] são obrigações de resultado aquelas em que o advogado compromete-se a redigir um contrato, um estatuto societário, responder a uma consulta jurídica ou ainda realizar uma partilha. Trata-se de espécies de obrigação nas quais o profissional compromete-se a oferecer um resultado certo, e não apenas empregar todo seu empenho, talento e diligência para possibilitar a seu cliente a chance de conquistar o escopo esperado.

Na hipótese em que o advogado atua em uma relação extrajudicial, como jurisconsulto, emitindo parecer jurídico ou no caso de uma empreitada certa, ou até mesmo na redação de um contrato tendo como providência seu registro publicamente, configura-se neste momento a obrigação de resultado, tendo em vista a finalidade contratual que se originou.

No que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor, o entendimento é de que o serviço prestado por um advogado deve fornecer todas as informações ao consumidor de todos os serviços a serem prestados, indicando quais as condições que seguirão a demanda, bem como os resultados possíveis da causa, em conformidade com o que está previsto no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, que menciona:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [49]

Desta forma, se o advogado prometer um determinado resultado e não vier a ocorrer, ele responderá independentemente de culpa. Portanto, é importante passar as informações de forma clara, correta e precisa, assim como outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS DE ADVOCACIA

A responsabilidade civil do advogado segue a mesma estrutura da responsabilidade civil, dividindo-se em extracontratual, regulada pelo preceito dos artigos 186 e 927 do Código Civil; e contratual, regulada pelo artigo 389 do mesmo diploma legal.

No que tange às duas espécies de responsabilidades mencionadas, já explanadas alhures, pode-se dizer que ambas se baseiam no mesmo gênero da culpa. Sendo assim, não há diferença entre o regime de responsabilidade culposa contratual e extracontratual, uma vez que há somente um gênero de culpa ao qual essas duas espécies pertencem.

As espécies de responsabilidade civil exigem a culpa e o dano. Contudo, distinguem-se no que diz respeito a demonstração de culpa, uma vez que na responsabilidade extracontratual a culpa deve ser demonstrada pela vítima; e, na responsabilidade contratual, podendo ser presumida no caso de inadimplemento do contrato, tal presunção pode levar à inversão do ônus da prova, favorecendo a vítima e, dessa forma, consequentemente aumentando suas chances de conseguir a reparação pela dano sofrido. Entretanto, o critério para aplicar a inversão do ônus da prova deve considerar a espécie de obrigação contratual do caso concreto, uma vez se tratando de obrigação de resultado, haverá a inversão do ônus da prova com o inadimplemento, em contrapartida não se aplicará tal inversão na obrigação de meio, tendo em vista que o simples inadimplemento não pode resultar na presunção de culpa.

É necessário examinar a responsabilidade do advogado sob duplo aspecto: em relação ao cliente (contratual) e em relação a terceiros (extracontratual).

Em relação ao cliente, a responsabilidade do advogado é contratual, exceto quando o advogado atua com vínculo empregatício (advogado de empresa), ou como defensor público e procurador de entidades públicas (Estado, Município, autarquia, advogado da União, etc.). Nestes casos, responderá pelos danos causados à pessoa jurídica de Direito Público ou Privado em nome de qual atua.

É imperioso ressaltar que a responsabilidade contratual nasce da autonomia da vontade, autonomia esta que confere a liberdade aos indivíduos para regulamentar suas atividades. Isto é, a responsabilidade civil surge do dano resultante do descumprimento contratual. Em suma, a responsabilidade é contratual quando há inexecução, ou descumprimento de uma obrigação prevista pelas partes que compõem uma relação jurídica contratual.

Os advogados, no exercício da profissão, celebram habitualmente contratos com seus clientes, que são o mandato judicial e a prestação de serviços, quando representam ou patrocinam um cliente em juízo. E a realização de obra (empreitada), quando se comprometem a elaborar um documento contratual ou um parecer jurídico, esses contratos são denominados de contratos de prestação de serviços advocatícios. Assim, mesmo se a contratação ocorre de maneira verbal, não restam dúvidas de que há um contrato entre o cliente e seu advogado. Portanto, devido à natureza jurídica contratual da prestação de serviços advocatícios, qualquer prejuízo causado pela inobservância das regras do contrato ou pela sua inexecução, salvo prejuízo causado por circunstâncias alheias, acarretará responsabilidade contratual para o advogado.

É mister lembrar que o contrato pode ser firmado tácita ou expressamente, em que se determina a natureza particular e a extensão da obrigação das partes, podendo desta forma, devido às suas particularidades e peculiaridades graduar a culpa dos contratantes.

No tocante à graduação de responsabilidade, observa-se que, na prestação de serviços advocatícios, tendo em vista seu caráter intuito personae, ou seja, os contratos que supõem uma confiança especial entre as partes, há maior responsabilidade da parte pela condição especial de seus agentes. Além da responsabilização do profissional ser maior, ela também pode variar segundo suas circunstâncias e peculiaridades, aumentando ou diminuindo conforme o tipo de relação jurídica em que se insere, uma vez que o objeto do contrato pode ser uma obrigação de meio ou obrigação de resultado, conforme a espécie de prestação contratada.

No exercício da profissão, o advogado é um prestador de serviços aos seus clientes, motivo pelo qual se submete também aos princípios do Código do de Defesa do Consumidor, principalmente o da boa-fé (objetiva), da informação, da transparência e do sigilo profissional. Por isso, deve prestar ao cliente aconselhamento jurídico adequado e cuidadoso, informando os riscos da causa e tudo mais que for necessário para o seu bom andamento, além de guardar segredo sobre fatos que tome conhecimento no exercício de sua atividade profissional.

O artigo 14 da Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor[50], cuida da responsabilidade do prestador de serviços. O parágrafo 4º trata especificamente da responsabilidade do profissional liberal, limitando-a à sua atuação culposa. Por serem prestadores de serviços, uma vez que atuam para clientes, destinatário final do serviço, mediante remuneração, os advogados estão sujeitos a esse artigo. Assim sendo, o profissional de advocacia responde, mediante a verificação de culpa, pela reparação dos danos causados ao cliente por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua função e risco.

Desse modo, apesar da responsabilidade do Código de Defesa do Consumidor ser predominantemente objetiva, a responsabilidade do advogado será subjetiva, fundada na culpa, em razão da natureza intuitu personae dos serviços advocatícios, baseados na confiança pessoal do cliente em seu advogado.

Nessa linha de pensamento, Sergio Cavalieri Filho, ensina que:

Quando atua com autonomia e sem subordinação (por conta própria), o advogado é um profissional liberal e, como tal, tem responsabilidade subjetiva. Em seu sistema de responsabilidade objetiva, o Código do Consumidor abriu exceção em favor dos profissionais liberais em seu art. 14, § 4º. [...] a responsabilidade em favor dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Vale dizer, os profissionais liberais, embora prestadores de serviço, respondem subjetivamente. [51]

Nesse sentido prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Para esse argumento, extraiu-se o seguinte julgado:

PROCESSUAL – AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NÃO APLICAÇÃO – CLÁUSULA ABUSIVA – PACTA SUNT SERVANDA. Não incide o CDC nos contratos de prestação de serviços advocatícios. Portanto não se pode considerar, simplesmente, abusiva a cláusula contratual que prevê honorários advocatícios em percentual superior ao usual. Prevalece a regra do pacta sunt servanda.[52]

Embora contratual, não há presunção de culpa nessa espécie de responsabilidade, o que importa dizer que a culpa do advogado terá que ser provada. Dessa forma, o cliente só poderá responsabilizar o advogado pelo insucesso na demanda provando ter ele agido com dolo ou culpa. A responsabilização do advogado ocorre quando a sua atuação provoca sanção para o cliente por litigância de má-fé, tal como previsto no artigo 17 do Código de Processo Civil.[53]

Mais comuns são os casos de responsabilização de advogado por culpa grave decorrente de erros grosseiros, de fato ou de direito, e omissão negligente no desempenho do mandato, tais como perder o prazo para contestar, para recorrer, para fazer o preparo do recurso ou pleitear alguma diligência importante.

No que diz respeito à responsabilidade civil em relação a terceiros (extracontratual), ela surge de uma lesão de direito subjetivo, sem que, entre o ofensor e a vítima, exista qualquer relação contratual prévia, ou seja, quando a lesão se dá a terceiros e à parte adversa. Diferencia-se da responsabilidade contratual quanto ao fundamento e ao ônus da prova. É a lei que regula sua medida e condições, e sua consequência é um ato ilícito que tem sua origem no descumprimento do dever geral, erga omnes, de não lesar a ninguém e de cuidado e vigilância, bem como no inadimplemento dos deveres da boa-fé, moralidade, honestidade e veracidade.

No que diz respeito à responsabilidade extracontratual do advogado, como qualquer outro profissional liberal, funda-se exclusivamente na culpa, incumbindo à vítima que reclamar indenização pelo ato ilícito provar a existência da culpa.

Os casos mais recorrentes de responsabilidade extracontratual de advogado são de ofensa proferida em juízo contra a outra parte, testemunha ou o juiz da causa. Tal conduta não encontra amparo da inviolabilidade profissional conferida no artigo 133 da Constituição Federal, uma vez que, se por um lado a Lei Maior confere ao advogado inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, por outro lado garante a todos a inviolabilidade da honra, da imagem, da intimidade e da vida privada, assegurando o direito à indenização pelo dano material e/ou moral decorrente se sua violação.

Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho ensina:

A Constituição não pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém, forçoso é concluir que sempre que direitos constitucionais são colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela própria Lei Maior para impedir excessos e arbítrios. Assim, se á imunidade do advogado contrapõe-se o direito à inviolabilidade da honra do juiz, segue-se como consequência lógica não constituir prerrogativa do advogado atingir a honra do magistrado, ainda que o faça no exercício do seu edificante mister. [54]

Partindo dessa premissa, é imperioso ressaltar que todo direito tem limite, mesmo os direitos chamados absolutos, entre eles, o direito alheio; e, quando esse limite é ultrapassado configura-se o abuso do direito, ato ilícito gerador da responsabilidade.

A fim de reforçar e enriquecer o que foi dito sobre a responsabilidade extracontratual do advogado, extrai-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO – ADVOGADO – EXCESSO – INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE PROFISSIONAL DEFERIDA PELO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB – PRECEDENTES – RECURSO DESACOLHIDO. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo novo Estatuto da Advocacia e da OAB, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta á honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da parte contrária. Segundo firme jurisprudência da Corte, a imunidade conferida ao advogado no exercício de sua bela e árdua profissão não constitui um Bill of indemnity. A indenização por dano moral dispensa a prática de crime, bastando a aferição da ocorrência do dano pela atuação do réu. [55]

Concluindo, na hipótese do advogado agir com dolo ou culpa, causando dano a seus clientes, estará diante de sua responsabilidade contratual; e diante de sua responsabilidade extracontratual, se causar dano à parte contrária e terceiros alheios à relação contratual. A culpa e o dano são requisitos essenciais à caracterização dessas duas hipóteses de responsabilidade civil. Ainda, a responsabilidade do advogado para com seu cliente pode ter dupla origem, contratual e também legal, tendo em vista as obrigações impostas por normas jurídicas ao mandatário e ao procurador.

Não obstante, é possível a existência simultânea dessas duas espécies de responsabilidade civil, uma vez que, ao lado da responsabilidade contratual proveniente das relações profissionais entre advogados e clientes, vislumbra-se a existência paralela de obrigações legais que também podem ser violadas. Assim, é possível afirmar que, em face da obrigação firmada entre o patrono e seu cliente, existe uma obrigação legal de característica sui generis, cujo não cumprimento faz emergir a responsabilidade aquiliana, independentemente da responsabilidade contratual.

Excepcionalmente, ainda, poderá ocorrer a responsabilidade do advogado em decorrência de sobreposição da responsabilidade contratual e extracontratual, se a espécie de inadimplemento da obrigação contratual for também previsto como delito criminal. Como, exemplo, quando o advogado, além do inadimplemento contratual, violar normas penais e o estatuto da advocacia, podendo a vítima, nesses casos, optar pela espécie de ação que mais lhe convenha.

Mais adiante, no capítulo posterior, direciona-se o estudo ao tema específico da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, abordando os aspectos gerais da teoria francesa la perte d'une chance; sua origem, seu conceito, sua natureza jurídica e sua aplicação no tocante à atividade do profissional de advocacia, bem como sua aceitação no ordenamento jurídico pátrio e o posicionamento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Conforme já explanado anteriormente, o dano na responsabilização civil do advogado é regido pelas regras usuais da teoria da responsabilidade civil, não havendo, de forma exclusiva, regras especiais que tratam da responsabilização do advogado.

3.1 ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A Teoria da Perda de Uma Chance, também conhecida como la perte d’une chance, surgiu na doutrina francesa, nos anos 60, onde foi aplicada pela primeira vez em um caso que tinha por objeto a culpa médica, em que se procurava reparar a chance de cura ou sobrevivência de quem foi prejudicado.

A perte d’une chance se aplica nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, isto é, na referida teoria não se pode dizer que é o dano que está sendo imputado ao agente, mas sim a chance perdida.

Entende-se por chance a probabilidade de se obter um benefício ou de se evitar uma perda no futuro. Nas palavras do doutrinador Rafael Peteffi da Silva:

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma chance de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza.[56]

A perda de uma chance se traduz, assim, na frustração da oportunidade que se tinha de obter uma vantagem ou de evitar uma perda, diante da ocorrência de conduta ilícita. Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho ensina:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro a vítima, como progredir na carreira artística ou militar; arrumar um melhor emprego; deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de obter um lucro ou de se evitar uma perda.[57]

O avanço nas estatísticas e a mensuração de riscos contribuíram para a aceitação de que a incerteza é parte integral do Direito, através do qual se permitiu explorar melhor a qualificadora da incerteza no âmbito da responsabilidade civil, no sentido a aumentar os danos reparáveis, por se tratarem de fatos contemporâneos, relacionados a tudo que toda pessoa se importa: segurança, certeza, confiança.

O autor do dano na perda de uma chance é responsabilizado não por ter causado um dano direto à vítima, mas sim de tê-la privado da obtenção da oportunidade de chance de um resultado favorável ou de privá-la de evitar um prejuízo futuro. Em outras palavras, o que se indeniza não é a perda da vantagem esperada pela vítima, mas sim a perda da chance de obter a vantagem ou de se evitar a perda.

A utilização da perda de uma chance é observada tanto nos danos advindos do inadimplemento contratual, quanto nos ilícitos extracontratuais, bem como nas hipóteses regidas pela responsabilidade subjetiva e pela responsabilidade objetiva.

Silvia Vassilieff[58] entende que a perda de uma chance em si não é dano, mas sim omissão profissional, ou seja, a chance perdida pode ser a causa do dano, porém não constitui o próprio dano.

As perdas de chances ou probabilidades estão presentes cada vez mais na vida das pessoas. O cotidiano apresenta inúmeras situações probabilísticas que dependem do acaso. Contudo, apesar de a probabilidade ser algo aleatório, a perda de uma chance deve ensejar um dano sério e real, que proporcione à vítima efetivas condições de concorrer à situação futura desejada.

Para que a chance perdida seja reparável é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. É nesse momento que o magistrado, através do princípio da razoabilidade, deve saber diferenciar o improvável do quase certo. Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho ensina:

[...] devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável.[59]

Definitivamente, a teoria da perda de uma chance não significa banalizar o instituto da responsabilidade civil, uma vez que não se visa reparar toda e qualquer chance perdida, tendo em vista que, conforme mencionado, o limite fica determinado àquelas chances caracterizadas como sérias e reais. Sergio Cavalieri Filho[60] entende que só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento.

Sérgio Savi,[61] pautado na doutrina italiana, defende que a chance perdida é uma espécie de dano autônomo, não sendo reparáveis as causas em que a probabilidade de se obter a vantagem final esperada for menos que 50% (cinquenta por cento).

Entretanto, não quer dizer que as causas inferiores a 50% (cinquenta por cento) ficarão sem ser apreciadas, mas que deverão ser analisadas com rigor redobrado, uma vez que não há grande diferença entre uma chance equivalente a 49% (quarenta e nove por cento) e outra igual a 50% (cinquenta por cento).

Os elementos que configuram a chance perdida são a conduta do agente, o resultado perdido (caracterizado como o dano), e o nexo causal entre a conduta do agente e a chance que foi perdida. Imperioso ressaltar que o nexo de causalidade deve ser aquele relacionado entre a conduta do agente e a chance perdida e não em relação à conduta e o resultado final, uma vez que este é incerto, enquanto aquele poderia ter sido alcançado se não fosse a conduta ilícita do agente.

Em nosso ordenamento jurídico pátrio, o estudo e aplicação da teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil ficam limitados à doutrina e jurisprudência, uma vez que o atual Código Civil não fez nenhuma referência a essa teoria. Contudo os pressupostos que caracterizam a responsabilidade civil abrangem também a teoria em comento, uma vez que se encontram presentes a conduta, o dano, o nexo de imputação e o nexo de causalidade. Sendo assim, observando os artigos 186, 187, 402, 927 e 949 do Código Civil de 2002, bem como o artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal. Pode-se concluir que apesar de não haver nenhum dispositivo especifico na legislação brasileira, o intérprete poderá se valer da analogia adequando a legislação ao caso concreto, uma vez que a vítima tem o direito de ter seu dano reparado por aquele que lhe deu causa.

Com efeito, para realizar a reparação do dano será necessário calcular o grau da probabilidade da chance perdida, uma vez que será esse grau de probabilidade que determinará o valor definido para a reparação, tendo em vista que a chance de vitória sempre terá um valor menor que a vitória futura, distanciando o dano incerto da necessidade de reparação integral. Dessa forma, os tribunais pátrios têm adotado a tese de que quando houver a perda de uma chance, o que se deve indenizar é a perda da oportunidade.

Nessa linha de raciocínio, Sergio Cavalieri Filho dispõe:

No caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentença, por exemplo, a indenização não será pelo benefício que o cliente do advogado teria auferido com a vitória da causa, mas pelo fato de ter perdido essa chance; não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar.[62]

Portanto, o que deve ser objeto de indenização é a perda da chance de obter o resultado favorável esperado, uma vez que a chance perdida é um prejuízo certo, enquanto o resultado final é incerto, estaria dessa forma perdendo um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo.

O quantum debeatur deverá ser fixado pelo juiz de forma equitativa, com base na lei, doutrina e jurisprudência, bem como no princípio da proporcionalidade ao estabelecer o valor devido à vítima, e também no princípio da razoabilidade fazendo uma avaliação do grau da área que a chance alcançaria no momento em que o fato ocorreu, pois esta chance possui um valor pecuniário e, por mais difícil que seja quantificá-la, ela deverá ser indenizada.

O julgado exemplar que bem ilustra o uso adequado da teoria da perda de uma chance no que tange ao quantum debeatur é o caso do programa de televisão que ficou conhecido como “Show do Milhão”, que se tratava de um concurso onde o participante a medida que fosse respondendo corretamente as perguntas que lhe eram feitas poderia chegar ao prêmio de um milhão de reais. De modo que a candidata já havia conquistado o prêmio de quinhentos mil reais e a última pergunta, caso respondida corretamente, a levaria ao prêmio máximo de um milhão. Contudo a empresa organizadora do programa formulou erroneamente uma pergunta onde não admitia resposta correta, uma vez que as quatro opções de respostas estavam incorretas. Diante da situação a participante optou por não responder a pergunta e garantir a premiação já conquistada.

Contudo, ao sair do programa, ajuizou demanda requerendo a indenização com base nos danos morais e materiais, que totalizava o montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com o argumento de que, se a pergunta tivesse sido formulada corretamente, teria conquistado a premiação total. A ré alegou que a chance da autora ter respondido corretamente, caso a pergunta tivesse sido formulada de maneira correta, seria de apenas 25% (vinte e cinco por cento), baseando sua alegação apenas em critério matemático, uma vez que havia quatro alternativas de resposta.

O ministro Relator do acórdão, Fernando Gonçalves, acolheu o pedido formulado pela ré, diminuindo a indenização para o valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), pois seria correspondente ao percentual de chances que a autora teria ao responder a pergunta formulada de maneira adequada, com isso foi afastado o enriquecimento ilícito de uma parte perante a outra.

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.[63]

Dessa forma aplicou-se corretamente a teoria da perda de uma chance no que diz respeito ao quantum indenizatório, tendo em vista que diante a má formulação da pergunta ocorreu um dano que deveria ser indenizado, contudo limitou a indenização ao percentual de chances de acerto da questão. Imperioso ressaltar que neste caso específico foi aplicado a teoria em uma situação com menos de 50% (cinquenta por cento) de obtenção de êxito, indo de encontro ao entendimento de alguns doutrinadores que só reconhecem a aplicação da teoria em casos em que a chance seja superior aos cinquenta por cento.

A Teoria da Perda de Uma Chance concerne em reconhecer uma nova categoria de dano passível de indenização. Dano autônomo e fundado na perda da chance de alcançar um resultado esperado.

Com efeito, muito se discute sobre a natureza jurídica da perda de uma chance, tratando-se de uma questão bastante controvertida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Tendo em vista que em muitas oportunidades a indenização é concedida a título de dano moral, ou a título de dano material, ou a título de lucros cessantes. Há, ainda, uma forte corrente doutrinária que, diante da dificuldade de adequar a perda de uma chance como dano emergente ou lucro cessante, tendo em vista que há de considerar a probabilidade e não a certeza em se obter o resultado desejado, entende se tratar de uma terceira espécie de indenização, sendo o meio termo entre o dano emergente e o lucro cessante, e, a cada caso concreto, haveria uma análise, baseada em critérios uniformes, diferenciando a mera probabilidade da probabilidade.

Nesse sentido Sergio Cavalieri já se manifestou, baseando-se nos entendimentos de Sérgio Savi:[64]

[...] a perda de uma chance deve ser considerada em nosso ordenamento jurídico uma subespécie de dano emergente. Sustenta que a chance deve ser considerada uma espécie de propriedade anterior do sujeito que sofre lesão e que, ao inserir a perda de uma chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial)... Assim, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo.[65] (Grifo nosso).

Conforme já dito alhures, a jurisprudência ainda não firmou entendimento sobre a natureza jurídica da teoria da perda de uma chance, havendo até situações em que ela é concedida como a perda da própria vantagem e não pela perda da oportunidade de se obter a vantagem, transformando a chance em realidade.

Um importante julgado a ser mencionado no que se refere a aplicação da teoria da perda de uma chance, trata-se do caso que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a indenização por danos materiais pela perda da chance de um candidato a vereador (Carangola-MG), exercer tal cargo legislativo, visto que não foi eleito por falta de oito votos, devido a uma notícia falsa divulgada pela rádio local de que a sua candidatura havia sido impugnada.

O Tribunal decidiu, com base nas provas contidas nos autos, pela existência da conduta ilícita por parte daqueles que noticiaram a falsa notícia, privando da oportunidade, bastante concreta e provável, do candidato se eleger vereador, conforme se observa do referido julgado abaixo:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1) NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. 2) PERDA DE CHANCE QUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3) CANDIDATO A VEREADOR, SOBRE QUEM PUBLICADA NOTÍCIA FALSA, NÃO ELEITO POR REDUZIDA MARGEM DE VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATÉRIA FÁTICA NÃO REEXAMINÁVEL PELO STJ. I.- Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação. II.- As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm reconhecendo a possibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida III.- Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após atingido por notícia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar. IV.- Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas provas dos autos, no sentido de que era objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. V.- Recurso Especial improvido.[66]

Citando outro julgado, a mesma Turma do STJ afirmou que a perda de uma chance se aplica tanto aos danos morais quanto aos danos materiais, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. - A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. - Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. - A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. - A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial. - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ. - Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.[67]

Apesar dos equívocos apresentados na tentativa se aplicar a teoria da perda de uma chance, deve-se ressaltar o quanto ela vem sendo utilizada e o aumento da sua aplicabilidade na jurisprudência brasileira. Ela vem tendo atuação em várias áreas, tais como: no campo trabalhista, no âmbito da medicina, nos casos que envolvem a atuação do advogado, etc.

Com efeito, entende-se ser a melhor solução tratar a teoria da perda de uma chance como uma terceira espécie intermediária de dano, não se confundindo com lucros cessantes devido a certeza da vitória futura, mas sim com o dano emergente, em razão da atual possibilidade de se obter a vitória que restou frustrada.

Percebe-se que a aplicação da teoria da perda de uma chance é uma nítida manifestação de que o Direito passou a considerar a incerteza como parte integrante da solução dos complexos e probabilísticos conflitos sociais.

O desenvolvimento da responsabilidade civil afetou todas as esferas de responsabilidade, como no caso de responsabilidade civil do advogado. Dessa forma, mais adiante, o estudo se direciona a trabalhar com a hipótese de que a responsabilidade civil do advogado sofre reflexos da teoria da perda de uma chance.

3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

No âmbito da responsabilidade civil há várias hipóteses de perda de uma chance, entretanto, o que se destaca no meio jurídico é a responsabilidade do advogado no exercício da profissão, que atuando de forma dolosa ou culposa[68], ou seja, de forma negligente, haverá o dever de indenizar, desde que fique demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta do advogado e o dano sofrido pelo cliente.

A responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance apresenta dificuldade em seus três pressupostos: na configuração do ato ilícito, ou seja, na violação pelo advogado de um dever preexistente, na constatação da existência do prejuízo e no reconhecimento do nexo de causalidade entre a ilicitude e o dano.

No exercício da profissão, o advogado pode causar danos ao seu próprio cliente. Entre as formas de causar dano, uma bastante peculiar é a perda de uma chance de o cliente ver sua pretensão examinada pelo órgão julgador de primeiro grau ou de ter a decisão reformada em instâncias superiores, em decorrência de ato ou omissão do advogado.

O exemplo clássico é do advogado que perde o prazo para recorrer, ocasião em que o cliente perde a chance de ver a decisão de primeiro grau modificada pelo tribunal superior. Na perda de uma chance não se saberá qual o resultado teria o julgamento se o ato tivesse sido praticado, nunca se terá certeza se, caso o advogado tivesse interposto o recurso no prazo, que a decisão iria ser reformada a seu favor, ou não.

Partindo da premissa que determinado recurso, que não fora ajuizado, seria acolhido na instância superior, se conclui que o cliente foi prejudicado pela conduta negligente do advogado, devendo, portanto, indenizar o seu cliente do prejuízo causado, uma vez que devido a sua falta de diligência ele impediu que o cliente tivesse a chance de ter a decisão reformada a seu favor. Contudo, é impossível saber, com a certeza absoluta, qual o resultado verdadeiramente teria o julgamento do recurso, pelo simples fato de que não houve e nem haverá tal julgamento.

A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance não se limita somente aos casos de perda de prazo para interpor recurso, mas também na hipótese de esquecimento de propor uma ação antes do prazo decadencial ou prescricional, situação em que o cliente perde a chance de ver a pretensão da ação examinada pelo Poder Judiciário; ainda quando o mesmo deixa de formular pedido essencial para o alcance da pretensão do seu cliente; ou quando o advogado deixa de requerer prova indispensável para o acolhimento de determinado pedido; quando o profissional da advocacia não promove a restauração dos autos; ou quando não apresenta contra-razões do recurso; quando o advogado não comparece à sessão de julgamento no tribunal para a sustentação oral ou quando em determinadas circunstâncias o advogado não propõe a ação rescisória, etc.

Em todos estes casos aplica-se a teoria da perda de uma chance, pois se trata de situações em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Essa perda de uma chance é caracterizada, quando em virtude da conduta do advogado, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para o seu cliente.

Sílvia Vassilieff manifesta no sentido de que:

O prejuízo decorrente da perte d’une chance não é dano futuro, mas atual, pois o resultado que poderia ser alcançado no futuro não mais o poderá ser, tendo em vista a perda da oportunidade, que pela não propositura da demanda e sua consequente prescrição ou decadência do direito do cliente, quer pela perda do prazo processual que resulta em preclusão, tal qual a não interposição de recurso, entre outras hipóteses.[69]

Imperioso ressaltar que o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima é imprescindível para caracterizar a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, tendo em vista que sem causalidade não há responsabilidade civil, motivo pelo qual deve ser fixado o nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo advogado e a chance perdida por seu cliente. Mister frisar que a causalidade a ser provada deve ser entre a conduta ilícita e a perda da oportunidade.

Sergio Novais Dias defende a aplicação, nos casos de perda de uma chance, da teoria da causalidade adequada, na qual ele aduz que será necessário, por parte do magistrado, um prognóstico a posteriori entre o ato e as consequências, no objetivo de fixar o nexo de causalidade. Sobre o tema o referido autor ensina:

Constatada a existência do dano, bem como a falta cometida pelo advogado que causou a perda de uma chance, o estudo que se segue, importante e complexo, é o exame do nexo de causalidade. Caberá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado. Será preciso, pois, reexaminar, detida e minuciosamente, a questão que seria posta a julgamento para verificar, à luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, se era provável o êxito da pretensão do cliente.[70]

Com efeito, para mensuração do valor probabilístico imputado ao agente causador do dano devem ser considerados pelo julgador todos os aspectos que envolvem o caso concreto e antecedem a perda da oportunidade, tais como: prescrição e decadência, jurisprudência majoritária da época dos fatos, e tudo mais que possa influenciar na chance do cliente obter sucesso em sua pretensão, variando suas chances de zero a 100% (cem por cento), tendo em vista que se for possível assegurar a chance de cem por cento, a vantagem final seria alcançada, indenizando, dessa forma, o próprio dano final, ressalta-se com isso que o valor da chance perdida jamais poderá ser igual ou maior do que a vantagem final. Pode o magistrado inclusive recorrer à probabilidade, quantificando a chance perdida pelo resultado do valor probabilístico multiplicado pelo valor do dano final.

Por mais que seja difícil quantificar a indenização pela perda de uma chance, não pode se afastar o dever de repará-la.

Tais circunstâncias fático-jurídicas que sustentam a pretensão do cliente é feita pelo próprio advogado antes mesmo da celebração do contrato dos serviços advocatícios, uma vez que se trata do seu dever profissional aconselhar à parte a não ingressar em aventura judicial, bem como advertir os clientes dos riscos inerentes à demanda.[71]

Em relação ao campo de estudo em comento, mister ressaltar os efeitos da Súmula Vinculante[72] na responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.

Dessa forma, o advogado, a fim de defender os interesses de seu cliente, deve ter conhecimento a respeito de tais súmulas, sob pena de ver a incerteza de sua prestação advocatícia, uma vez que se houver uma decisão proferida em sentido contrário ao que dispõe uma súmula vinculante cabe ao advogado pleitear a reforma da decisão. Contudo se não o fizer, ocorrerá na hipótese de lucro cessante, haja vista o caráter de certeza que a causa seria procedente com a aplicação da súmula vinculante.

Noutro giro, em decisões contrárias a sumula vinculante cabe a propositura de ação rescisória. Sendo assim, o advogado que age de forma negligente na defesa de seu cliente ainda pode afastar sua responsabilidade civil, por lucros cessantes ou perda de uma chance, oferecendo a seu cliente a propositura de ação rescisória.[73]

Ante todo o exposto, defende-se a aplicação da teoria da perda de uma chance na reparação de danos que são efetivamente potenciais e prováveis, derivando diretamente da conduta omissiva (como regra) do advogado que não atua com diligência e prudência profissional ocasionando vários prejuízos ao cliente, gerando o dever de indenizá-los.

Com efeito, sabe-se que o advogado deve defender o seu cliente com o máximo de atenção, técnica, prudência e zelo, devendo utilizar-se de todo seu conhecimento técnico e de sua capacidade profissional na defesa da causa, contudo não se obriga com o resultado da ação proposta, uma vez que assume a obrigação de meio. Desse modo não há que lhe imputar a obrigação de reparar o valor que estaria ligado ao resultado da causa.

Rafael Peteffi da Silva[74] comenta que a aplicação da teoria da perda de uma chance no campo contencioso é recorrente, uma vez que o juiz é o próprio perito da causa, não necessitando de laudos externos para embasar o seu convencimento, mas deve julgar sempre fundamentado na jurisprudência da época dos fatos.

Assim, cabe ao magistrado analisar cada caso concreto a fim de estabelecer as situações que configuram a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance, aplicando os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, e com base na lei, na doutrina e jurisprudência, fazer um juízo de probabilidade do resultado dos julgamentos.

3.3 A PERSPECTIVA ATUAL DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Antigamente os profissionais liberais, entre eles os advogados, estiveram afastados das ações indenizatórias, tendo em vista o insuficiente desempenho dos profissionais em suas atividades. Com a constante evolução da sociedade contemporânea os tribunais brasileiros vêm verificando um significativo aumento do número de ações de responsabilidade civil em face dos advogados por danos causados no exercício de suas atividades profissionais.

Devido a baixa qualidade das prestações dos serviços advocatícios os clientes prejudicados têm recorrido ao Poder Judiciário, exigindo a reparação civil pelos prejuízos sofridos. Importante mencionar que são vários os motivos que acarretaram essa mudança, entre eles pode se frisar a mercantilização da atividade da advocacia, tendo em vista a abertura de vários cursos universitários por todo o país, gerando uma queda na qualidade do ensino jurídico brasileiro.

O primeiro julgado acerca da perda de uma chance no âmbito da advocacia, no Brasil, foi em 1991, do então Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior em que ele versava sobre o caso de um advogado que havia intentado uma demanda judicial e nunca mais a impulsionou, deixando de informar, durante anos, seu cliente sobre o extravio dos autos. O acórdão está assim ementado: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar à mandante pela perda da chance”. Na apreciação da Apelação Cível nº. 591064837 – 5ª Câmara Cível, TJRS [julgada em 29/08/1991]. Em seu voto o Relator não escondeu a influência do direito francês em sua decisão, reconheceu a negligência do advogado, fazendo com que a autora perdesse a chance de ver a sua ação apreciada pelo Tribunal e, com isso, sofresse um dano decorrente da chance perdida. Segue trecho do voto do relator, o qual fundamenta a decisão pela indenização da chance perdida:

“Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Prof. François Chabas: ‘Portanto, o prejuízo não é a perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la’ (‘La Perte d´une chance em Droit Français’, conferência na Faculdade de Direito da UFRGS em 23.5.90) [...] a álea integra a responsabilidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, não haveria a aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda de chance, dentro do instituto da responsabilidade civil.

Isto posto, estou em negar provimento ao apelo para manter a sentença de procedência, esclarecendo que a fixação da indenização, através de arbitramento, em liquidação de sentença, deverá atentar para o fato de que o dano corresponde apenas à perda da chance”.[75]

Desde a introdução da teoria da perda de chance no Brasil, em 1990, constata-se um desenvolvimento satisfatório e sistematizado em sua aplicação na responsabilidade civil do advogado pela jurisprudência.

No REsp nº. 1.190.180, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, a Quarta Turma do STJ aplicou com maestria a teoria da perda de uma chance em relação ao advogado, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.[76]

Situação recorrente observada na jurisprudência é a responsabilização do advogado pela não propositura da ação antes de consumado o prazo prescricional. Esse foi o caso da AC 70053515631, no TJRS, onde a advogada não propôs a ação de cobrança de seguro e o prazo prescricional se consumou, conforme se verifica:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE E POR DANO MORAL. MANDATO. ADVOGADA. NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA. A teoria da perda de uma chance trabalha com a possibilidade decorrente da chance perdida, e não com o benefício que a parte deixou de auferir, em razão da perda da chance. Assente a negligência e a imperícia que laborou a advogada/ré no patrocínio dos interesses do cliente/autor, na ação de indenização por acidente de trabalho, ao ajuizar tal demanda quando já prescrito o direito de ação, e, ao apresentar recurso intempestivo contra a sentença que decretou a prescrição. Conduta culposa da advogada que gera o dever de indenizar, pela perda de uma chance e por dano moral. Sentença de improcedência reformada. Ação julgada parcialmente procedente. PREQUESTIONAMENTO. Não cabe ao julgador apreciar cada ponto de vista da parte, manifestar-se sobre cada artigo de lei invocado, mas sim expor com clareza os fundamentos da decisão. Inteligência do art. 131 do CPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.[77]

Ainda, é importante trazer o entendimento do STJ para melhor elucidar a teoria da perda de uma chance, bem como o alvo do campo de atuação do presente estudo, assim dispondo:

A teoria de perda de uma chance (perte dune chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação.[78]

Em pouco mais de vinte anos, desde a introdução da teoria da La perte d’une chance no Brasil, a jurisprudência se desenvolveu no que tange à qualidade com que se aprecia a responsabilidade civil do advogado na teoria da perda de uma chance, não deixando dúvidas sobre a aceitação e aplicabilidade dessa teoria no direito brasileiro.

Por todo o exposto, e sem a pretensão de esgotar as hipóteses, ficaram demonstradas algumas situações que podem ensejar a responsabilidade civil do advogado na teoria da perda de uma chance.

3.3.1 Da Região Sudeste

Nesta fase, a área de pesquisa da jurisprudência ficará restrita a região Sudeste do Brasil, haja vista se tratar da região em que o presente trabalho foi pesquisado e produzido.

O primeiro caso demonstra o exemplo clássico da responsabilidade do advogado na perda de uma chance por perder o prazo de interpor recurso, gerando a necessidade de reparação civil pelos danos morais causados ao cliente. Com esse entendimento, a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou uma advogada a pagar indenização de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por danos morais e R$ 500,00 (quinhentos reais) por danos materiais a uma estudante de Direito por não ter apresentado a tempo recurso administrativo contra a correção de um Exame de Ordem.

A estudante foi reprovada na segunda fase da prova por três décimos. Por achar que merecia 1,2 ponto a mais, contratou a advogada para apresentar um recurso administrativo na comissão de exames com o objetivo de ter sua prova revisada. Mais tarde, a autora descobriu que a profissional contratada perdera o prazo recursal.

O juízo de primeira instância determinou que a advogada pagasse R$ 500 (quinhentos reais) por danos materiais, equivalente ao valor que a aluna pagou pelo serviço. Insatisfeita, a cliente recorreu ao TJ-MG, alegando que sofrera danos morais “pela perda da chance em exercer a advocacia”. Os desembargadores rejeitaram esse argumento, concluindo que o recurso não era suficiente para a candidata ter a certeza de que iria alcançar o que pretendia.

O colegiado, por outro lado, avaliou que a advogada tinha o dever de meio, ou seja, deveria empregar com diligência seus conhecimentos para o sucesso da causa. “É inequívoco o dano de natureza psíquica que a atitude da ré, ora apelada, causou à autora, ora apelante, pois esta última, tendo sido desclassificada do exame para o qual prestou por margem ínfima, naturalmente passou a crer na possibilidade de reversão de tal resultado com base nas informações que lhe foram prestadas pela ré”, afirmou o relator, desembargador Rogério Medeiros. Para ele, o advogado “é uma espécie de juiz da causa” quando informa ao cliente a possibilidade ou não de êxito na propositura de uma determinada medida judicial ou administrativa. Se quem ele representa confiou nas informações, o representante não pode perder prazos ou desistir da medida sem avisá-lo.

Segue abaixo o acórdão mencionado alhures:

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E POR PERDA DE UMA CHANCE - NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO JUNTO Á OAB POR PROFISSIONAL DE ADVOCACIA - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR DA CONDENAÇÃO - PARÂMETROS - PERDA DE UMA CHANCE - INCERTEZA DO ÊXITO - SENTENÇA MONOCRÁTICA PARCIALMENTE REFORMADA.

- A perda de prazo recursal constitui falha grave por parte do advogado contratado, ensejando reparação civil pelos danos morais causados- A fixação do valor devido a título de indenização por danos morais deve se dar com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.- Não há que se falar em condenação da parte ré à autora, em razão da perda de uma chance desta última, quando não está claro que com a interposição do recurso para o qual a primeira delas foi contratada pela segunda, implicaria necessariamente em êxito desta última no que concerne ao exame prestado pela mesma no Exame da OAB.[79]

Em outro julgado, o TJSP verificou a responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance decorrente de sua negligência em não promover a restauração de autos extraviados, conforme se expressa:

Mandato Desídia imputada a advogado que não ajuizou ação para o qual foi constituído por haver perdido os documentos essenciais à propositura da demanda ? Perda de uma chance Inocorrência de prescrição na hipótese Ação proposta antes do triênio legal previsto no art. 206, §3º, V do CC/02 ? Indenização que era mesmo de rigor Valor fixado, todavia, que comporta redução em 30% ? Recurso parcialmente provido. 1. Pratica ato ilícito e deve indenizar o dano o advogado que é constituído para ajuizar ação, perde os documentos entregues pelo cliente e não propõe a demanda, ocultando o extravio por cinco anos e ensejando perecimento do direito do contratante. 2. Aplicação da teoria da perda de uma chance, isto é, a perda da possibilidade de se alcançar situação mais vantajosa ou menos prejudicial - que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. 3. O valor da indenização pode corresponder, ou não, ao montante efetivamente perdido, dependendo da maior ou menor probabilidade de que o ganho ocorreria, não tivesse havido a atuação injurídica que o suprimiu. 4. No caso presente, impõe-se fator de redução de 30% sobre o proveito final almejado, dada a álea inerente a toda demanda judicial e considerando a inexistência de elementos seguros indicativos de que a ação, fosse ajuizada, seria com certeza acolhida.[80]

No caso a seguir, o TJMG afirmou que o advogado, no patrocínio de seu cliente, não é obrigado a interpor recurso contra toda e qualquer decisão desfavorável, cabendo-lhe a análise da conveniência e viabilidade da prática de tal ato. E decidiu: “não sendo conhecido o recurso em razão da interposição extemporânea, cabível a indenização do patrocinado pela perda da chance”, senão vejamos:

EMENTA: INDENIZAÇÃO. ADVOGADO. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO APÓS O ESGOTAMENTO DO PRAZO. VIABILIDADE DO APELO EVIDENCIADA PELA DELIBERAÇÃO DE RECORRER. ELABORAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL PELO ADVOGADO. NEGLIGÊNCIA QUANDO DA PROCOLIZAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE.I - Nos termos do art.514, II, do CPC, ao apelante incumbe apresentar, em suas razões recursais, fundamentação consonante ao que restou decidido na sentença, pena de não conhecimento do pedido recursal, por ausência de regularidade formal.II - O advogado, no patrocínio de seu cliente, não é obrigado a interpor recurso contra toda e qualquer decisão desfavorável, cabendo-lhe a análise da conveniência e viabilidade da prática de tal ato; no entanto, evidenciada, pela própria elaboração e protocolização da peça recursal, a opção por recorrer, e não sendo conhecido o recurso em razão da interposição extemporânea, cabível a indenização do patrocinado pela perda da chance de ver revertida condenação pela prática de ilícito militar.[81]

Em outro julgado, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a condenação por perda de uma chance enquadrada como danos morais em uma Apelação Cível, no qual assim menciona:

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FEITO EXTINTO POR ABANDONO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

- A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC. Ademais, a obrigação assumida pelo profissional do direito é de meio e não de resultado.

- Demonstrada a manifesta negligência do advogado no cumprimento do mandato e na prestação dos serviços contratados, impõe-se a reparação pelos danos morais suportados.- O arbitramento econômico do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, não se olvidando também a tese punitiva acerca da responsabilidade civil, que visa desestimular o ofensor a repetir o ato.[82]

Por falhas cometidas pelo advogado, indo contra os interesses do cliente, o órgão julgador entendeu que houve desídia na prestação do serviço. Assim, a obrigação de indenizar se deu pelo fato do advogado ter atuado com negligência.

Imperioso frisar que cabe ao interessado provar a desídia do patrono na atividade laboral contratada para que consiga obter a indenização pela perda de uma chance. Desta forma, se o cliente tiver a intenção de responsabilizar o advogado por perder o prazo de interposição de recurso, é indispensável que demonstre os requisitos que configure a culpa do profissional.

Em que pese a doutrina ser quase unânime em relação a teoria da perda de uma chance na esfera da advocacia, a jurisprudência vem aumentando consideravelmente no que se refere a aplicação da teoria da perte d’une chance nos casos de responsabilização do advogado que não presta os seus serviços no devido tempo, subtraindo a oportunidade de seu cliente ter sua pretensão analisada por outro órgão do judiciário.

O próximo caso trata-se de uma apelação cível do TJRJ, em que o autor pleiteava indenização a título de dano moral por não ter sido notificado pelo seu patrono sobre o teor da sentença em que lhe foi desfavorável. O desembargador entendeu que “não se vislumbra dano moral indenizável, uma vez que a falta de notificação do cliente pelo advogado, sobre o teor da sentença de improcedência do pedido, e mesmo a ausência de interposição do recuso cabível, não geram a ofensa extra patrimonial alegada”, conforme se dispõe:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. CONDUTA DO ADVOGADO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. AUSÊNCIA DE RECURSO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA. 1. O caso em testilha trata de típica situação de obrigação de meio, aquela em que o devedor se obriga a utilizar sua habilidade, técnica, conhecimento, prudência e diligência para alcançar o sucesso da empreitada, mas não o garante ao credor, o que não dispensa o profissional de agir diligentemente, visando à consecução do contrato. Precedentes deste Tribunal. 2. O advogado não é obrigado a interpor qualquer recurso se estiver convencido de seu descabimento, ou da sua inconveniência, o que afasta sua responsabilidade patrimonial e profissional. 3. O causídico entendeu não ser pertinente a apresentação de recurso ao segundo grau de jurisdição trabalhista em razão da fragilidade do arcabouço probatório adunado no feito. 4. A teoria da "perda de uma chance" foi desenvolvida pela doutrina francesa para aquelas situações em que o ato ilícito suprime da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como a possibilidade de deixar de obter uma posição favorável pela omissão do advogado. 5. A possibilidade de êxito, frise-se, deve se mostrar real, com elevadas possibilidades de ocorrer, para que somente assim se possa crer que a "chance" fora efetivamente perdida por culpa do agente. Precedentes do STJ. 6. Na forma do art. 333, I do CPC, o autor não se desincumbiu o ônus de provar o fato constitutivo do direito reclamado que, in casu, consistia na possibilidade real de êxito do recurso que deixou de ser interposto pelo réu. 7. Ademais, depreende-se, através de breve leitura da cópia dos autos do feito trabalhista, que o pleito do obreiro, ora autor, era manifestamente improcedente. Note-se que o empregado perquiria a incorporação de verba relativa à gratificação percebida em razão do exercício de função de confiança, por ele percebida por período inferior a 10 (dez) anos, tempo mínimo necessário para legitimar o pedido. Nesse ponto, o Juízo trabalhista foi enfático ao julgar improcedente o pedido por descumprimento de requisito temporal consagrado na jurisprudência dominante. 8. Além disso, o autor também reclamava o pagamento de adicional de insalubridade, em razão da manipulação de material tóxico, todavia, o expert afasta a natureza insalubre da atividade exercida pelo reclamante: 9. Também não se vislumbra dano moral indenizável, uma vez que a falta de notificação do cliente pelo advogado, sobre o teor da sentença de improcedência do pedido, e mesmo a ausência de interposição do recuso cabível, não geram a ofensa extra patrimonial alegada, mas somente consequências materiais que reclamam a comprovação adequada. Verbete nº 75 da súmula de jurisprudência desta Corte. Precedentes do TJRJ. 10. Provimento do apelo do réu e recurso do autor que não segue.[83]

Por fim, extrai-se de todo o exposto que a jurisprudência na região sudeste se encontra a um passo a frente das demais regiões do país no que se refere a sua aplicabilidade, tendo em vista que em nossa região tal entendimento já vem se consolidando e se difundindo, possuindo, dessa forma, um maior números de julgados. Entretanto, nossa região não se difere das demais regiões brasileiras no que diz respeito aos critérios adotados para sua aplicação aos casos concretos, que carecem de um harmonização e uniformização dos meios utilizados para formulação de tais critérios.

Com efeito, necessita-se de um maior número de doutrinas e mais julgados, a fim de criar fortes precedentes no sentido a nortear e uniformizar as futuras jurisprudências sobre o referido tema.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve por delimitação temática o estudo da responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance.

A perda de uma chance se resume na frustração da oportunidade que se tinha de obter uma vantagem ou de evitar uma perda, diante da ocorrência de conduta ilícita.

É o advogado responsável pela boa utilização dos meios legais que estiverem ao seu alcance para convencer o julgador de que o direito protege seu cliente. A relação entre o advogado e o cliente é de natureza contratual. O patrono deve ser responsabilizado pelos danos causados ao cliente no desempenho de seu mandato, desde que por dolo ou culpa descumpra obrigação a que estava vinculado, causando, dessa forma, danos a seu cliente. Contudo, deve-se observar o nexo de causalidade entre a conduta do agente com o dano sofrido, a fim de atribuir a responsabilidade do advogado pela perda da oportunidade de seu cliente auferir evento futuro favorável ou evitar uma perda futura.

Com o intuito de estudar a aplicação da teoria no ordenamento jurídico pátrio, o problema elaborado teve sua observação embasada na lógica indutiva, a saber: o advogado poder ser civilmente responsabilizado, quando, no exercício da profissão, por ato ou omissão, perde uma chance de obter um resultado favorável a seu cliente?

Sendo assim, após todo estudo elaborado, e, de acordo com tudo o que foi discorrido durante o trabalho, pode-se confirmar a hipótese de pesquisa, ao estabelecer que todo advogado deve responder civilmente pela perda da chance, com base nos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, indenizando, dessa forma, a negativa de possibilidade do jurisdicionado ter seu processo analisado pelo Poder Judiciário da melhor maneira possível, e não indenizar o valor que, eventualmente, esse processo poderia lhe resultar ao final do julgado, sendo que a chance terá valor inferior que o possível triunfo frustrado.

Concluindo, considera-se que o estudo da responsabilidade do advogado pela perda de uma chance encontra-se amparado e fundamentado nos princípios norteadores do direito civil pátrio, contudo encontra-se dificuldade em sua aplicação devido à vasta gama de interpretações dada a esta situação. O que facilitaria a sua aplicabilidade seria uma padronização no seu campo de atuação, bem como a harmonização dos conceitos e critérios para aplicação da teoria, oriundo de trabalho multidisciplinar por meio de juristas, intérpretes e aplicadores do direito.

Por fim, mister ressaltar que o presente trabalho não tem por escopo exaurir o tema pesquisado, uma vez que constitui apenas uma forma de estímulo a novas pesquisas e reflexões, no sentido de se aprofundar cada vez mais os estudos sobre o referido tema, contribuindo com um sistema jurídico mais eficiente a todos.

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Notas

[14] Art. 944, Código Civil: A indenização mede-se pela extensão do dano.

[15] SILVA, 2013, p. 231.

[16] Lei de Talião se encontra presente no Código de Hamurabi, um dos mais antigos conjuntos de leis escritas já encontrados, e um dos exemplos mais bem preservados deste tipo de documento da antiga Mesopotâmia.

[17] MEISTER, 2007, p. 59.

[18] DINIZ, 2010, p.10.

[19] DINIZ, 2010, p. 11.

[20] GONÇALVES, 2003, p. 17.

[21] DINIZ, 2010, p. 33.

[22] BRASIL, Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.

[23] SILVA, 2013, p. 5.

[24] SILVA, 2013, p. 5.

[25] Art. 247, Código Civil: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível”.

Art. 248, Código Civil: “Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

[26] DINIZ, 2010, p. 248.

[27] VASSILIEFF, 2006, p. 76.

[28] FILHO, 2010, p. 17.

[29] VASSILIEFF, 2006, p. 77.

[30] Art. 944 do Código Civil de 2002: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

[31] TARTUCE, 2010, p. 358.

[32] Art. 927, Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[33] TARTUCE, 2010, p. 460.

[34] Rol exemplificativo se encontra previsto no artigo 932 do Código Civil de 2002.

[35] Art. 692, Código Civil: O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código.

[36] Art. 118, Código Civil: O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

[37] Art. 602, Código Civil: O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.

Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.

[38] Art. 133, Constituição Federal: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

[39] VASSILIEFF, Silva. 2006, p. 33.

[40] Código de Ética e Disciplina da OAB. VADE MECUM. Editora Saraiva. 9ª edição atualizada e ampliada. 2013. São Paulo.

[41] VASSILIEFF, Silva. 2006, p. 36.

[42] Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. VADE MECUM. Editora Saraiva. 9ª edição atualizada e ampliada. 2013. São Paulo.

[43] VASSILIEFF, Silva. 2006, p. 80.

[44] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 431.

[45] DINIZ, 2010, p. 191.

[46] TJMG - Apelação Cível 1.0145.11.014002-0/005, Relator(a): Des.(a) Wanderley Paiva , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/07/2014, publicação da súmula em 21/07/2014).

[47] Art. 6º, Código de Defesa do Consumidor: São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[48] VASSILIEFF, Sílvia, 2006, p. 98.

[49] BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990: Código de Defesa do Consumidor.

[50] [50] Art. 14, Código de Defesa do Consumidor: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

[51] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 431.

[52] REsp 757.867, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma.

[53] Art. 17, Código de Processo Civil: Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

[54] FILHO, 2012, p. 434.

[55] 4ª T. REsp 151.840-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 124/361; REsp 163.221; RSTJ 162/331.

[56] SILVA, 2013, p. 13-14.

[57] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 81.

[58] VASSILIEFF, 2006, p. 69.

[59] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 82

[60] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 82

[61] SAVI, 2006, p. 61.

[62] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 82.

[63] STJ - REsp: 788459 BA 2005/0172410-9, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/03/2006 p. 334.

[64] SAVI, 2006, p. 102.

[65] FILHO, Sergio Cavalieri, 2012, p. 84.

[66] STJ, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA.

[67] STJ - REsp: 1079185 MG 2008/0168439-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/11/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2009.

[68] Art. 32, EAOAB - Lei nº 8.906 de 04 de Julho de 1994: O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria

[69] VASSILIEFFI, 2006, p. 69.

[70] DIAS, 1999, p. 67.

[71] Art. 8º, Código de Ética e Disciplina da OAB: O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da demanda.

[72] A súmula vinculante foi implementada no ordenamento brasileiro a partir da Emenda Constitucional 45 de 2004. Tais súmulas possuem força vinculante, concedendo um razoável grau de certeza ao resultado de uma demanda que envolva sua aplicação.

[73] Art. 485, CPC: A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

V - violar literal disposição de lei.

[74] SILVA, 2013, p. 165/166.

[75] SILVA, 2013, p. 206.

[76] REsp nº. 1.190.180, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, a Quarta Turma do STJ.

[77] TJ-RS - AC: 70053515631 RS , Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Data de Julgamento: 25/07/2013, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/07/2013.

[78] Informativo STJ nº. 0456 – Quarta Turma.

[79] TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.297862-0/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/05/2014, publicação da súmula em 17/06/2014.

[80] TJSP - Apelação Cível 0101497-64.2008.8.26.0006, Relator(a): Des.(a) Reinaldo Caldas. 26ª Câmara de Direito Privado. Julgamento em 06/03/2013. Registro em 07/03/2013.

[81] TJMG - Apelação Cível 1.0145.11.010183-2/001, Relator(a): Des.(a) João Cancio , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/2011, publicação da súmula em 16/11/2011.

[82] TJMG - Apelação Cível 1.0432.09.021063-9/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/03/2013, publicação da súmula em 22/03/2013.

[83] TJ-RJ - APL: 00237619620128190208 RJ 0023761-96.2012.8.19.0208, Relator: DES. JOSE CARLOS PAES, Data de Julgamento: 29/08/2014, DÉCIMA QUARTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 02/09/2014 11:33.

Autores

Artur Alves Pinho Vieira

Mestre em Direito pela UCP-RJ.<br>Pós graduado em Direito Público e Penal e Processo Penal.<br>Professor de graduação e pós-graduação em Direito.

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Tobias Azevedo

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

VIEIRA, Artur Alves Pinho; AZEVEDO, Tobias. A responsabilidade civil do advogado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4634, 9 mar. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/46969. Acesso em: 8 maio 2024.

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