A teoria do bem jurídico e a tutela dos direitos transindividuais pelo legislador penal brasileiro: uma proteção eficiente?

1. Notas Introdutórias.

Não há nenhum exagero em se afirmar que a instigante obra “a sociedade de risco” de Ulrich Beck provocou profundos questionamentos em todas as ciências. Assim, a constatação por ele feita de que o desenvolvimento da sociedade e a produção de riquezas têm por sistemática conseqüência a produção de riscos sociais infindáveis é responsável por uma grande mudança de pensamento em todos os campos do Direito.

Até aquele momento os juristas que voltavam um maior cuidado aos interesses individuais começaram a ver a essencialidade de se conferir uma efetiva proteção de bens de feição coletiva como meio de garantia da sobrevivência da própria sociedade

Nessa linha é que o Direito Penal, enquanto instrumento de tutela mais poderoso do Estado, e a última ratio, não poderia se esquivar de conferir sua proteção aos bens jurídicos de feição comunitária, cuja importância é reconhecida pelo texto constitucional como condição para a obtenção de uma vida digna.  Por esta razão é que este estudo empenha esforços no sentido de verificar se o legislador penal brasileiro vem ofertando uma proteção eficiente aos bens transindividuais.

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2. A teoria do Bem Jurídico Penal e a missão do Direito Penal:

É certo que as funções que se deve creditar ao Direito penal são produto das opções políticas escolhidas pelo Estado. Afinal, conforme bem diz Ferrajoli[1] às funções do direito e do Estado são, em última análise, uma só e mesma função, qual seja: possibilitar a convivência social, proporcionar o exercício da liberdade, condicionar e controlar a violência, enfim.

Nessa linha, é nítida a ilação de que os limites do direito penal são delineados pelos próprios limites do Estado que, sobretudo utiliza o direito penal como um dos seus muitos instrumentos de política social para a realização dos fins constitucionalmente elencados. Desse modo, é sob o manto constitucional que determinadas condutas se tornam típicas, pois como bem sintetiza Foucault[2] o direito penal é parte da anatomia política do Estado.

2.1. O problemático conceito do bem jurídico penal e sua evolução histórica :

O conceito do bem jurídico na dogmática penal é  daqueles conceitos cuja estrutura apresenta um grau tão elevado de fluidez que o torna capaz de assumir formas tão distintas que por vezes são até mesmo antagônicas, por esta razão é que este estudo se inicia fazendo uma breve digressão histórica sobre as teorias que envolveram esse conceito visando facilitar a compreensão das vertentes mais atuais.

Pode-se dizer que o início da teoria do bem jurídico penal tem seu ponto inicial com os estudos de Johann Birnbaum, no entanto não se pode negar que a sua tarefa é resultado de estudos que se iniciaram especialmente a partir das análises de Feuerbach. As análises feurbachianas foram responsáveis por  produzir uma  teoria que analisava não apenas partes específicas do direito penal, mas sim uma percepção grandiosa identificando o direito penal como um instrumento de proteção dos cidadãos face aos abusos estatais, análise que mais tarde resultou na importante concepção do bem jurídico penal.

A compreensão de Feuerbach se alinhava perfeitamente com o movimento iluminista, que contrario aos ideais do Estado teocrático, galgou como seus principais ideais de proteção a racionalidade, a liberdade e os direitos individuais do cidadão, posicionando estes últimos como núcleo de importância do sistema.

Voltando-se contra os conceitos apregoados pelo Estado absolutista, Feuerbach propôs que o delito não mais seria um pecado, lesivo a Deus, mas sim deveria ser tratado como atentado ao grupo social, e a pena, não como expiação, e sim retribuição. Por conceber a idéia de um direito penal vivificado por meio de objetos de tutela, punindo condutas não porque apenas proibidas, mas porque estas lesionam um objeto penalmente protegido é que nasce das suas idéias a teoria do bem jurídico penal.

Uma vez lançado o cerne da teoria, por volta de 1834, Franz Birnbaum foi o responsável por concatenar as idéias feurbachianas propondo o “conceito de um bem definido pela lei[3]”, um bem material de titularidade do individuo ou da comunidade que poderia ser lesionado e, portanto, deveria ser garantido pelo poder estatal.

Na trilha de Feurbach, o Autor compreendeu que enquanto alguns bens jurídicos seriam inatos ao homem outros seria fruto do desenvolvimento histórico da sociedade, sujeitos então a mutabilidade temporal.

Contudo, Birnbaum não era assente a idéia de que delito representava apenas uma lesão a direitos subjetivos, conforme defendia Feuerbach, pois em sua visão o delito não apenas se configurava na infração a direitos meramente subjetivos, pois representava também a infração de bens[4].

É, então, neste momento que o Direito penal passa a cuidar da tutela das coisas do mundo exterior, de natureza palpável e objetiva. Segundo Silva[5],  neste instante foi realizada a transcendência do momento espiritual para o momento empírico-naturalístico da teoria do bem jurídico.

Após a conceituação dos bens jurídicos feita por Birnbauam, com o surgimento da Escola Hegeliana a teoria dos bens jurídicos foi escanteada e passou-se a afirmar o crime seria uma lesão ao próprio Direito e, por conseguinte uma lesão à vontade geral.

A retomada aos estudos somente ocorreu em 1872, por meio de Karl Binding, autor responsável pela positivação da expressão “bem jurídico”. Também se credencia a Binding o abandono da forte feição liberal que foi dada a teoria, atribuindo-se a este Autor a roupagem do positivismo legalista que foi dada ao bem jurídico.

Para Binding o jurista deveria despir-se de qualquer crítica ou pensamentos que analisassem os fundamentos e justificativas do Direito, pois seu trabalho limitava-se a aplicação da vontade geral positivada por meio da norma. Nessa ótica o bem jurídico seria tudo aquilo que fosse considerado como tal pelo legislador[6].

 Por conseguinte, esta compreensão aponta que bem jurídico deixa de ser prévio ao direito para dele ser extraído, sendo somente um conceito intrínseco do próprio sistema.

O positivismo não deu munição apenas à vertente de intrassistêmica de Binding, Lizt também bebeu nesta fonte para desenvolver um pensamento denominado de positivismo naturalista que de forma oposta conceitua o bem jurídico no mundo dos fatos, confrontando o direito penal com a complexidade da vida e das coisas[7].

É partindo dessa premissa que Liszt trata o bem jurídico como sendo um interesse juridicamente protegido, e indo além, afirma que a ordem jurídica não cria os interesses tutelados pelo Direito (conforme supôs Binding), de forma diversa entendia que  tais interesses são criados pela vida e pelas relações existentes entre os indivíduos entre si ou com o Estado[8].

É certo que a idéia de bem jurídico como garantista dos direitos individuais face aos arbítrios estatais não surgiu com Liszt, porém pode se creditar a ele a identificação da sua função limitadora perante o legislador. Desse modo, pontuou que “o legislador não gera o seu conteúdo axiológico; somente o colhe na realidade social, e conferindo a proteção do Direito eleva o interesse vital à bem jurídico[9]”.

Partindo desta premissa, somada as influencias de Ihering responsável por enfatizar o conceito de interesse como mediador da relação sujeito-fim e sendo este fim (no caso do Direito Penal) a proteção das condições vitais da sociedade cuja lesão se configura no ilícito penal, Liszt passou a interrogar a legitimidade da norma penal.

Invertendo a ordem proposta por Binding, que afirmava ser a norma penal protagonista enquanto o bem jurídico um mero coadjuvante, Lizst ressaltando a natureza servil do Direito face ao homem, identificou de forma inovadora o condicionamento da legitimidade da norma penal à tutela do bem jurídico, este que então passou a ser uma importante ferramenta de garantia dos homens face às intervenções estatais.

Em apertada síntese pode-se dizer que no caso do Direito a proposta neokantista visava demonstrar que os conceitos jurídicos não deveriam mais ser descobertos, mas sim construídos sob a ótica dos valores e ideais deste sistema. Nesta perspectiva a teoria do conhecimento propunha que se construíssem conceitos adequados ao Direito Penal, ainda que estes fossem dissociados da realidade mundana.

O que se pode observar neste momento histórico da evolução do conceito de bem jurídico é o seu esvaziamento, pois tendo em vista que construção dos conceitos deveria partir do próprio sistema e que deveria lhe ser expurgado toda referencia de um substrato material o resultado disto foi à plena abstração do conceito de bem jurídico que deixou de ser o objeto tutelado pela norma para figurar como um princípio interpretativo ligado ao fim da norma[10]

Para os partidários mais extremistas dessa corrente ideológica os bens jurídicos sequer existiriam como algo concreto, é o pensamento inclusive de Honing para quem os bens jurídicos funcionariam meramente como guias interpretativos na interpretação da norma.

Nesta linha, servindo como princípio interpretativo, o bem jurídico deixa de ter existência independente nas prescrições penais, passando a ser compreendido como a “ratio legis”. Desta compreensão observa-se que perigosamente este conceito de bem jurídico deixou o Estado totalmente livre sobre o que deve ou não ser tutelado na norma penal.

Este novo e despolitizado conceito de bem jurídico amparou os ideais autoritários da política penal nazista que surgiam naquele momento.

 É natural que após um momento extremado da história o momento que lhe sucede busque garantir meios que impeçam o surgimento de uma nova oportunidade de regressão. Assim ocorreu após o fim dos governos totalitários, cabendo ao Direito a incumbência de ser a ferramenta que impedisse o retrocesso. Foi então que no surgimento do Estado Democrático de Direito vivencia-se um momento de supervaloração da Constituição, que se denominou neoconstitucionalismo.

O Estado retorna a sua antiga posição de servidor dos indivíduos que lhe fazem parte, devendo garantir a coexistência entre os cidadãos não apenas pelos comandos legais existentes, mas, sobretudo pelos valores consagrados como essenciais a existência social do individuo, como bem diz Mir Puig “Deve acrescentar novas funções que vão mais alem do âmbito das garantias puramente formais e assegurem um serviço real a todos os cidadãos[11]”.

Desse modo, pode-se observar que o formalismo jurídico cedeu espaço para as reflexões valorativas da política criminal, aproximando-a então da Ciência do Direito penal gerando a racionalização do poder punitivo do Estado.

É nesta perspectiva que o bem jurídico passa a ser compreendido como componente da tutela constitucional e também limitador da atuação estatal e especialmente condicionando a atuação legislativa ao respeito dos valores constitucionalmente assegurados. Nas palavras de Roxin[12]:

O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada para o legislador se encontra nos princípios da Constituição. Por tanto, um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente somente pode derivar dos objetivos, materializados na Lei Fundamental, do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo.

Dentre todos os outros momentos históricos em que a teoria do bem jurídico foi alvo de mudanças é pertinente destacar como se comportou a referida teoria no finalismo de Welzel vez que é este é o sistema esposado atualmente pela majoritária doutrina pátria.

O início do finalismo ocorreu justamente como contraponto ao subjetivismo e esvaziamento da teoria do bem jurídico ocorrido no neokantismo. O finalismo de Welzel representa um ponto de equilíbrio entre positivismo e o neokantismo uma vez que desenvolve uma filosofia jurídica baseada no objetivismo metodológico para o qual o objeto é que condicionará o método, também entendendo que os valores residem na coisa em si e não no objeto.

Como bem sintetiza Schuneman esta teoria representa uma “mescla de percepções ontológicas e axiológicas (de realidade e de valor) [13]”.

Nesse caminho o Direito Penal partiria da existência de “verdades eternas” e de “estruturas lógico-objetivas” que, em tese, existiriam de forma prévia ao Direito e que necessariamente deveriam não só ser observadas pelo sistema penal, mas também pelo próprio legislador.

Assim, Welzel reconheceu a importância do bem jurídico como fator explicativo do próprio poder punitivo, pois segundo o autor finalista:

o Direito Penal busca em primeiro lugar amparar determinados bens vitais da comunidade (valores materiais), como por exemplo, a integridade, o Estado, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, etc.. (os chamados bens jurídicos)[14].

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3. Funções do Bem Jurídico no Direito Penal e o seu papel garantista:

Conforme as perspectivas de Welzel, as quais este artigo segue é possível observar que o bem jurídico desempenha quatro funções no Direito Penal, são elas: a função dogmática ou fundamentadora do injusto, a interpretativa ou exegética, a sistemática ou a classificatória e ainda a função de garantia ou crítica.

I) Função Dogmática ou fundamentadora do Injusto: Esta função demonstra que o bem jurídico se apresenta refletindo as construções do Direito penal. Por meio desta função revela-se que o delito não é uma mera infração normativa, mas sim um ataque ou uma concreta ameaça de ataque a um bem jurídico penal.

Embora sejam evidentes as divergências sobre qual é a missão a ser desempenhada pelo Direito Penal, mesmo para aqueles que não o compreendem como tutelador de bens jurídicos, não há duvidas de que a proteção destes bens é elemento necessário para a configuração do delito. É este o entendimento esposado pelo código penal pátrio em que deixa de punir aqueles crimes que embora representem uma infração normativa não se configurem como lesionador ou capazes de ameação o bem jurídico tutelado, é o caso do instituto da tentativa, positivado no art.17 do Código Penal Brasileiro[15].

II) Função Interpretativa ou Exegética: Trata-se da faceta interpretativa do bem jurídico elucidando que o tipo penal deve ser interpretado de acordo ao bem jurídico em questão. Observa-se que é pautando-se por esta função que em regra o código penal é organizado agrupando os delitos de acordo aos bens jurídicos que tutelam, é assim que se estruturam os delitos contra a vida, contra o patrimônio e todos os outros bens assegurados pelo código penal.

Esta é uma função de extrema importância, vez que norteia o jurista na exegese legal em que não raro se encontram conceitos vagos e imprecisos. Assim, aponta SILVA[16], que seria impossível a configuração do delito de furto de bem sentimental (mesmo que algum fato hipotético se amolde a estrutura do tipo) porque para a confirmação do delito é necessário a infração do bem jurídico em questão: o patrimônio, uma vez que o tipo penal , art. 155 está elencado no capítulo que tutela o patrimônio.

III) Função Sistemática ou classificatória: Muito ligada à função interpretativa a função sistemática revela que o bem jurídico costuma ser o critério orientador da classificação e organização das infrações penais. Grande exemplo disso, como já se disse é o próprio Código Penal brasileiro cuja subdivisão da parte especial é pautada pelos bens jurídicos tutelados em cada delito.

IV) Função de garantia ou crítica: Esta é certamente a função de mais valia que o bem jurídico exerce no Direito Penal, é também dentre as funções desempenhadas a mais controvertida.

A função de garantia trata o bem jurídico como instrumento limitador do direito de punir do Estado, condicionando a intervenção estatal à proteção dos bens tutelados pela norma penal.

Nesta perspectiva, os doutrinadores que acreditando na vertente liberal defendem também a idéia de que o bem jurídico tem outra função além de ser um instrumento de garantias: a de desempenhar o papel de controle das normas inadequadas.

Sobre esta função, aponta Roxin[17] nove casos em que não se identifica a intervenção penal fundada em bens juridicos: primeiro são as normas exclusivamente motivadas ou fundadas ideologicamente em violações a direitos fundamentais, Roxin exemplifica:

A punibilidade de, por exemplo, expressões críticas a um regime, de uniões matrimoniais de pessoas pertencentes a raças distintas atentaria contra o princípio da liberdade de expressão ou contra o princípio da igualdade, respectivamente.

Em segundo lugar se alocam as normas cujo conteúdo é apenas a transcrição das finalidades legislativas, neste caso ele exemplifica com o tipo alemão que sanciona a aquisição de uma quantidade mínima de haxixe para o consumo pessoal. Para Roxin a justificativa de que a sociedade deve ter liberdade para ter trato com drogas não é suficiente para legitimação da regulação por meio de norma penal.

Na terceira posição, entende o penalista que os simples atentados contra a moral não são suficientes para sustentação de uma norma penal. Na quarta hipótese o atentado contra a própria dignidade humana nem sempre significa a lesão ao bem jurídico, para exemplificar Roxin trata do art. 5 da lei de proteção de embriões alemã que penaliza toda modificação artificial de informação hereditária de uma célula germinal humana, entretanto  no caso de ser o objetivo da intervenção for o impedimento de doenças hereditárias, mesmo havendo a intervenção da dignidade humana não se pode dizer que se trata de lesão de bens jurídicos.

Em quinta posição encontram-se as normas que meramente tutelam sentimentos, para Roxin, estes só podem ser objeto de tutela quando tratem de sentimentos de ameaça. Para o Autor, representa um excesso do legislador penal alemão à criminalização da atitude de quem provoca escândalo público realizando uma ação sexual, art. 183 do Código penal alemão uma vez que a liberdade da vida em comunidade não é afetada com esta atitude e que este problema poderia inclusive ser resolvido por si próprio, fazendo-se “vista grossa”[18].

O sexto lugar é ocupado pela consciente auto lesão que não seria em si um objeto de tutela por norma penal, pois a proteção de bens jurídicos tem por objetivo a proteção destes bens frente a outro indivíduo e não de si próprio.

Segundo Roxin este “paternalismo estatal” só se justifica quando se tratarem de pessoas com “déficit de autonomia” (menores de idade, perturbados mentais), segundo este Autor, por esta razão não deve ser criminalizada a participação em suicídio, pois quando o “suicida” decidiu a morte tomou sua decisão em um estado de total responsabilidade.

Em sétimo estão às normas penais simbólicas, estas não são necessárias para a garantia de uma vida em comunidade, de forma reversa perseguem fins que estão fora do âmbito protetivo do direito penal. Para exemplificar o Autor trata do art. 130 do Código Penal alemão e a punição daqueles que neguem ou diminuam a importância dos delitos de genocídio cometidos sob o regime do nacional-socialismo.

Em oitavo encontram-se as normas que regulam tabus, é o caso da norma alemã que veda o incesto, para Roxin não é suficiente para justificá-la o argumento de se evitar a mal-formação da prole uma vez que da relação nem sempre se resulte filhos ou não que caso existam sejam necessariamente deficientes.

Em último lugar os objetos de proteção de uma abstração incompreensível não devem reconhecer-se como bens jurídicos. De forma exemplificativa o autor identifica diversos tipos penais que apontam formas de comportamento sob a condição de serem “idôneas” para “não pertubarem a paz pública”. Deste modo não haveria uma descrição de um bem jurídico concreto, pois a idoneidade reclamada pressupõe um juízo de valor não calcado empiricamente.

Pesando as considerações feitas nas linhas anteriores é saliente que a função crítica do bem jurídico é incompatível com as teorias que constatem não ser o bem jurídico o objeto de tutela do direito penal. Não encontra guarida a função crítica na teoria do bem jurídico defendida por aqueles que propõe ser a missão do direito penal a tutela da danosidade social, valores ético-sociais ou ainda a vigência da norma a função crítica.

Contudo, mesmo sem contrapor a cada um dos argumentos utilizados por cada uma destas teorias, é possível observar que a teoria dos bens jurídicos calcado no modelo liberal vem sendo uma das melhores opções para o Estado Democrático de Direito, pois por meio deste caminho é possível efetivar os valores propostos pela Constituição Federal.

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4. As modernas teorias do bem jurídico-penal e sua materialização constitucional.

A busca por uma teoria que melhor explique o bem jurídico penal não se esgotou nos tempos passados, ainda hoje vem surgindo teorias que visam encontrar um substrato para o bem jurídico-penal e que também proporcione um suporte fático para o Direito Penal no Estado Democrático de Direito.  Nos tempos atuais coexistem três correntes que estudam este tema: a teoria sociológica, as teorias constitucionalistas e a teoria ético-social.

a) Teorias Sociológicas: Segundo Luiz Regis Prado[19] as correntes sociológicas são: as funcionalistas sistêmicas e internacionalistas simbólicas. Já Juliana Del Carpio[20] prefere nominá-las como teoria social e teoria do conflito.

Bem alerta Yuri Coelho [21] que a falta de um consenso nominativo não possui qualquer efeito com relação ao conteúdo das teorias, nesse caminho, este artigo seguirá a nomenclatura proposta por este Autor, denominando as teorias de: Teoria funcionalista-sistêmica e teoria do conflito.

a¹) Teoria Funcionalista-Sistemica: Esta teoria desenvolve-se a partir das formulações teóricas de Parsons e Luhmann. Para estes autores o sistema social consistia em um sistema regido por funções para sua auto sobrevivência e, portanto estas funções devem ser realizadas da forma adequada.

Havendo o fenômeno da disfuncionalidade, ou seja, a prática de um fato típico para o Direito Penal, é que surge a necessidade de correção desta conduta disfuncional bem como a reorientação para uma condição de funcionalidade sistêmica.

Explica Juarez Tavares[22] que para Parsons a norma jurídica seria um instrumento de estabilização social e, portanto de confiança na legitimação do poder constituído, e o injusto representaria então uma oposição ao controle social institucionalizado – uma disfuncionalidade do sistema.

Outrossim Tavares expõe ainda que Luhmann diferentemente de Parsons não utiliza métodos empíricos e entende o direito como um subsistema componente do sistema social global, que é pré-constituído, com capacidade operativa de auto reprodução.

Segundo informa Yuri Coelho, Amelung foi um dos grandes expoentes desta teoria e na sua ótica o aspecto “danosidade social” era tratado como uma manifestação de uma disfuncionalidade sistêmica.

Costa Andrade[23] esclarece que Amelung teria estabelecido que o direito penal devesse estar aberto a uma teoria da sociedade, de caráter racional e transsistemático e não uma teoria fundada na lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico já que este fundamento faria o direito penal ter um caráter irracional e sem nenhum controle sociológico. Nesse sentido para este autor as condutas socialmente danosas é que devem ser proibidas do direito penal.

Luiz Regis Prado[24] alerta que Amelung retira então do bem jurídico penal o seu traço de independência, eliminando a sua função dogmática crítica e limitadora do jus puniendi estatal já que entende ser a danosidade social o critério da aferição da disfuncionalidade das condutas ocorrentes no âmbito penal.

Diante dos fundamentos desta teoria, Yuri Coelho analisa que o funcionalismo-sistêmico de Amelung retira a pessoa humana da posição central  do sistema penal e volta as atenções para priorizar a racionalidade do sistema na solução de conflitos e a regulação de condutas  disfuncionais . Mormente, caberia então ao legislador através de um conjunto de opções políticas, eleger o que fosse socialmente danoso.

O Autor baiano[25] pontua ainda que em razão deste pensamento não fornecer nenhum substrato que possa efetivamente limitar a atividade do Estado no processo de criminalização de condutas é que esta teoria funcionalista-sistêmica poderia servir de base legitimadora tanto de um sistema totalitário quanto a um sistema Democrático. Afinal, depende apenas do legislador a livre escolha de quais as condutas danosas para a sociedade.

a²) A teoria do Conflito: Basicamente representada por Ralf Daherendorf, Lewis Coser, e George D. Vold, surgiu como resposta às teorias funcionalistas, tendo por base que os conflitos sociais são regidos pela divisão de classes fundada nas diferenças decorrentes dos modelos socioeconômicos adotados.

Esta teoria entendia ser o direito penal um subsistema essencial para o controle social e manutenção das estruturas sociais calcadas na divisão política e econômica existente na sociedade. Como bem analisa Molina[26]  para a teoria do conflito o principal instrumento do controle social seria o direito penal exercido por meio da política criminal que favorecesse os grupos dominantes.

A grande diferença então da teoria do conflito para a teoria estrutural funcionalista seria o fato de que para esta teoria a sociedade seria monolítica e os valores seriam produtos de um consenso social.

De forma oposta, a teoria do conflito pressupõe a existência de uma sociedade politicamente plural em que as pautas valorativas não são frutos de consenso, mas sim resultado de uma dominação de um grupo sob os outros. O direito penal, para esta teoria não seria então a ultima ratio mas sim instrumento de garantia da sua posição privilegiada na sociedade e, por esta razão pela a sua utilização para apenas defender os interesses das classes sociais dominantes seria legítima.

a³) Teorias Constitucionais:O surgimento das teorias constitucionais aconteceu por meio da preocupação de que sejam determinados critérios mais precisos para a determinação de bens jurídicos penalmente relevantes. Preocupava-se ainda que esta escolha fosse um reflexo dos valores constitucionalmente assegurados e pudesse servir como concreto limitador ao legislador penal ordinário.

Como se vê o grande desafio para estas teorias consiste na dificuldade de se apontar qual o instrumento capaz de proceder à construção de uma teoria do bem jurídico penal que fosse alinhada aos ideais e necessidades do Estado Democrático de Direito. Ademais, é certo que esta ferramenta deve ser capaz de vincular o legislador e o intérprete.

É consenso da maioria doutrinária estrangeira: Roxin, Navarrete, Bricola e em nosso país doutrinadores como: Luiz Regis Prado, Figueiredo Dias, Bittencourt, Luis Flávio Gomes e Maria Auxiliadora Minahin, que apenas a Constituição reúne todos estes atributos sendo, portanto um instrumento normativo capaz de oferecer um suporte fático e legitimador para a teoria do bem jurídico-penal.

Na apurada ótica de Luiz Regis Prado[27] o “conceito de bem jurídico deve ser inferido na Constituição, operando-se uma espécie de normatização de diretivas político-criminais”. Nesse passo as teorias constitucionais se subdividem em as de caráter geral e as de fundamento constitucional estrito.

b)Teorias Constitucionais de Caráter Geral: Estas teorias tomam por guia a Constituição Federal como um todo e a partir dela é que se norteia todo processo de criminalização de condutas, conferindo ao legislador plena liberdade para o desempenho desta função, devendo somente ficar atento os princípios gerais constitucionais.

Neste passo, a Constituição desempenha a função apenas de um marco referencial sob o qual deve ser programada a política-criminal.

Afirma Luiz Regis Prado[28] que os adeptos mais famosos desta teoria são: Roxin, Rudolphi e Pulitanó. Observa também que para Roxin o direito penal possuiria duas funções: uma que se consistia na proteção de bens jurídicos e a outra no cumprimento das prestações de caráter público. Somente com a realização destas funções é que seria permitido ao cidadão o livre desenvolvimento de sua personalidade, configurando assim o elemento imprescindível para a efetivação de uma condição digna – valor máximo da nossa Constituição.

Outrossim afirma Luiz Regis Prado que Rudolph defende que  os valores  fundamentais devem ter referencia constitucional e que o legislador ordinário a eles se vincula, obrigando-se a proteção de bens jurídicos prévios ao ordenamento penal e cujo conteúdo seja determinado pelos valores da Lei Maior.

Bem acertada as críticas feita por Yuri Coelho[29] quando assevera que a Teoria Constitucional de caráter geral apresenta uma fundamentação vaga por entender que o legislador tem apenas a tarefa de não infringir os princípios essenciais do Estado Democrático de Direito sem se preocupar com a tutela destes valores ou de outros implícitos de forma mais precisa.

b²) Teoria de Fundamento Constitucional Estrito: Esta teoria tem por substrato o estreitamento do amplo grau de discricionariedade dado ao legislador com a teoria de caráter geral. O decote traçado por esta teoria consiste no entendimento de que ao legislador só é disponível a criminalização de condutas que representem uma efetiva violação dos valores constitucionais essenciais para a sociedade.

Nesse passo, em razão dos conflitos valorativos existentes na comunidade, deve o legislador pautar-se nos valores eleitos pela Constituição para tutelar os bens jurídicos que necessitam da tutela penal. A limitação imposta por esta teoria ao legislador penal impõe que se a norma gerada for confrontante com esta pauta de valores, será eivada de inconstitucionalidade material.

F. Bricola, E. Musco, F. Angioni são alguns dos nomes que sustentam este pensamento. Sob esta teoria, há que se aplaudir também o equilíbrio estabelecido entre o valor tutelado e o valor que sofre a violação já que segundo afirma Yuri Coelho, Angioni e Moccia[30] entendem que apenas há legitimidade no processo de criminalização quando houver uma proporção da dignidade constitucional existente entre o valor liberdade e o bem afetado pelo injusto penal.

Esta afirmação tem plena guarida do constitucional princípio da proporcionalidade, que embora não expressamente exposto no texto da Lei Maior ganha vida por meio de diversos dispositivos e deve especialmente nortear a atividade legislativa.

Nesse passo, deve existir proporcionalidade não só entre a gravidade do delito e da pena, mas também entre o grau de importância do bem jurídico penalmente tutelável e o bem jurídico ferido pela sanção penal. É por toda coerência desta teoria que este artigo também se filia ao seu arcabouço teórico.

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5. O bem jurídico penal transindividual e seu conceito.

Embora o estudo e o fervor dos debates sobre o conceito e as conseqüências da tutela de bens jurídicos transindividuais sejam recentes, o reconhecimento da existência de bens de natureza é coletiva já existe desde Birbaum. Em sua classificação os crimes eram etiquetados em naturais (violadores dos bens que pela natureza já são dados aos homens) e os crimes sociais (crimes que ameaçam a vivencia em comunidade).

Com o passar do tempo, em virtude das experiências vivenciadas pela sociedade na busca da garantia de direitos individuais face aos arbítrios do Estado nota-se que os estudiosos foram impulsionados a se dedicarem em maior medida ao estudo do bem jurídico individual.

Esta situação se perdurou por longos anos, até que a publicação da marcante obra “sociedade de risco” de Ulrich Beck promoveu uma grande revolução do pensamento de todas as ciências, sobretudo, nas ciências jurídicas. É nesse contexto que foco da tutela penal passou a mudar seu alvo voltando suas baterias para o bem jurídico transindividual.

 Isso porque o acidente de Chernobyl em 1986 (ano da publicação da obra) provocou a análise de Beck no sentido de que o desenvolvimento da sociedade e a produção de riquezas têm por sistemática conseqüência a produção de riscos sociais infindáveis, vez que os riscos da civilização são um “barril de necessidades sin fundo¸ inacabáveis, infinito” [31].

A transição para a sociedade industrial-capitalista impulsionou o desenvolvimento da tecnologia e a corrida desenfreada em busca do lucro. Tal situação somada ao aumento populacional e conseqüente massificação do consumo passaram a gerar situações de “risco social” que nunca antes experimentada, gerando assim constantes ameaça a bens jurídicos socialmente relevantes como o meio ambiente, a saúde pública dentre outros imprescindíveis para a vida em comunidade.

Em face deste cenário, o Direito Penal da modernidade não poderia se furtar de prestar tutela a bens que de tão essenciais são elencados pela Constituição como sendo imprescindíveis para a existência digna. Ademais, já que sendo a ultima ratio, o instrumento de maior força do Estado deverá sim empenhar esforços na proteção de bens tão grandiosos.

Como bem vislumbra a professora Minahim[32] a guinada tecnológica provocou, assim, profunda transformação da criminalidade que aparece cada vez mais imbricada com atividades lícitas e, por isso, de difícil visibilidade. É diante desta observação é que não se pode concordar com os pensamentos desenvolvidos pela Escola de Frankfurt, os quais entendem que o Direito Penal deve cuidar apenas do seu âmbito clássico de tutela – os direitos individuais, sendo que os direitos metaindividuais deveriam então ser legados a outros ramos do Direito, como o Direito Administrativo Sancionatório e até mesmo ao Direito Civil.

 Roxin[33] afirma que em cada situação histórica e social de um grupo humano existem elementos imprescindíveis para a existência em comunidade, estes elementos se traduzem numa série de condições valiosas que devem ser abarcadas pela concepção de “bem jurídico” e, portanto deve também ser tutelado pelo Direito Penal.

Sustenta ainda que no Estado Moderno além da missão de guarida dos bens jurídicos surge para o Direito Penal outra missão: a de garantia, se necessário, de prestações públicas imprescindíveis para o livre desenvolvimento do cidadão e para sua vida digna.

É nesse compasso que o conceito de bens transindividuais pode ser entendido como um grande conjunto que abarca dois outros subconjuntos: os interesses difusos e os coletivos, lato sensu. Este último ainda se divide em interesses individuais homogêneos e interesses coletivos stricto sensu.

Conforme ensina Miguel Nascimento[34] em breves palavras se pode dizer que os direitos individuais homogêneos são aqueles que se vinculam a uma pessoa, contudo possuem titularidade plúrima e natureza divisível já que várias pessoas possuem direitos idênticos e estes decorrem de uma origem comum.

Já os direitos coletivos são aqueles interesses comuns a uma coletividade de pessoas e somente a elas, tais direitos se estruturam sobre o vínculo associativo do grupo (sindicato, família, associação...).

Quanto aos interesses difusos pode-se afirmar que são direitos de coletividade indeterminados, titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas que compõe um grupo em que não há um vínculo jurídico determinado. Por essa razão tais interesses são indivisíveis e indeterminados não podendo ser quantificado e nem distribuído pelos seus titulares.

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6. A “nova função garantista” e a necessidade de tutela positiva dos bens transindividuais pelo Estado Social de Direito.

Em que pese à existência da função garantista negativa do bem jurídico penal ser um consenso doutrinário o mesmo não se pode dizer da função garantista positiva. Esta crise vem gerando graves implicações na atividade legislativa.

Segundo a análise da Professora Maria Cunha[35] existe uma atual necessidade de fazer um redimensionamento hierárquico dos bens jurídicos como forma de adaptá-los a sua dignidade constitucional, pois para a Autora “seria inconstitucional criar uma ordem de bens jurídico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional”.

Nesse passo, esta “nova” necessidade vem sendo alvo de grandes divergências em sede de doutrina penal. De um lado da mesa se posiciona a doutrina penalista mais apegada aos ideais liberais e que não admitem a tutela penal de bens que vão além dos bens individuais por temerem que a tutela de bens com feição coletiva possa ampliar demasiadamente as barreiras do direito penal.

De outro lado, se posicionam os comunitaristas, assim chamados por Lênio Streck[36] - e que juntamente com Ingo Sarlet capitaneiam esta corrente. Os comunitaristas, então, pregam a existência de um direito penal com função “organizativa, interventiva e atenta a realidade social[37]” defensores, portanto da função garantista positiva do direito penal e a sua necessidade de tutela de bens transindividuais.

O garantismo positivo emerge do conceito de proporcionalidade, figurando-se como complemento ao já conhecido garantismo negativo – aquele que protege o cidadão das intervenções desnecessárias do Estado nas garantias individuais.

 Este “novo garantismo” tem seu esteio na vedação à proteção insuficiente que igualmente a outra face da proporcionalidade, a vedação do excesso, também vincula o Estado, mas neste caso a um dever de proteção aos bens e valores que este se propõe concretizar, inclusive protegendo estes direitos quanto às agressões provenientes de terceiro.

A existência do garantismo positivo vem surgindo numa época em que se exige do Estado muito mais do que promessas de proteção aos Direitos Fundamentais, sobretudo dos direitos sociais, cunhadas no texto constitucional. As necessidades sociais chegaram a um momento em que a mera existência de normas programáticas não é mais suficiente.

Outrossim é possível diagnosticar que a ausência de efetivação dos Direitos Fundamentais, e frise-se em especial dos direitos comunitários, é sim responsável pelo sentimento de descrédito e desconfiança que vem se instalando na sociedade quanto a estes direitos. É o que a doutrina constitucional vem chamando de “crise de confiança e identidade dos direitos fundamentais” [38], que mesmo não sendo o foco deste estudo não se pode deixar de pontuar a essencialidade desta discussão.

Esta impactante percepção foi exposta com clareza por Marcelo Neves[39] ao cunhar a expressão “constitucionalização simbólica” em que o Autor contrapõe a constituição normativa à constituição simbólica (que seria em verdade um instrumento de manipulação social atuando por meio da inserção de normas-promessas existentes apenas para criar uma imagem favorável do Estado e não para serem efetivadas).

Quando se vê a história da legislação penal brasileira é impossível não concordar com o pensamento de Neves sobre a existência da “legislação-álibe” a qual atinge a esfera penal, e se traduz no sentido de que as reformas legislativas neste campo surgem muitas vezes como reações simbólicas à pressão pública. Com efeito, apegar-se apenas a existência do garantismo negativo, como vem fazendo parte da doutrina atada a idéia do bem jurídico na sua feição mais liberalista apresenta graves efeitos colaterais.

Nesse caminho, são verdadeiros os pensamentos de Alessandro Baratta[40] ao alertar que a privação de um determinado grupo  ao exercício satisfatório dos seus direitos econômicos e sociais é sem dúvidas um fator motivacional para que este grupo seja impulsionado à condição de potencial agressor dos direitos das parcelas mais favorecidas da população.

São neste ponto de muita valia as palavras de Ingo Sarlet[41]:

(...) Da mesma forma – e talvez por esta mesma razão – o garantismo penal na sua dimensão negativa acaba não raras vezes privilegiando a elite econômica ou as classes mais influentes da sociedade, deixando de criminalizar (ou mesmo descriminalizando) delitos de cunho econômico e tributário, que por vezes prejudicam a sociedade como um todo e se revestem de alto potencial ofensivo, mas que em regra, não cometidos pelos integrantes dos grupos marginalizados (...)

Este Autor arremata ainda, com apoio do pensamento de Lenio Streck e Feldens[42], que:

(...) Diante do quadro esboçado, vislumbra-se, desde logo, que a discussão em torno das funções e limites do direito penal num Estado Democrático de Direito passa inquestionavelmente à luz da nossa realidade (fática e normativa) constitucional (que é a de uma Constituição comprometida com valores de cunho transindividual e com a realização da justiça social, convém lembrar).

É observando este novo cenário que a voz deste artigo se afina a todas as outras vozes da doutrina que afirmam a necessidade de um garantismo integral. Em que pese todo respeito aos doutrinadores que entendem ter o direito penal apenas a feição negativa do garantismo, caminhar nesse sentido e firmar barreiras tão estritas e arraigadas ao liberalismo radical para o direito penal é como marchar na “contramão” do futuro.

Negar esta nova face ativa do Direito Penal é também negar a característica inerente a qualquer direito – a de acompanhar e ser servil a todas as necessidades da nossa mutante sociedade. Assim, nada mais legítimo do que permitir que o Direito penal, enquanto ultima ratio, que oferte a sua poderosa tutela aos bens supraindividuais passando a servir como um verdadeiro instrumento protetivo dos direitos coletivos. 

Entoando essas idéias Lênio Streck[43] reproduz as palavras de Mir Puig:

o direito penal vai abrindo espaço no sentido de que deve ir estendendo sua proteção a interesses menos individuais, porém de grande importância para amplos setores da população, como o meio-ambiente, a economia social, as condições de alimentação, o direito ao trabalho em determinadas condições de segurança social e material – enfim, o que se vem denominando de interesses difusos.

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7. O princípio da vedação a proteção deficiente e a tutela de bens transindividuais pelo legislador penal brasileiro – uma proteção ineficiente.

É certo que não será o centro deste tópico os importantíssimos questionamentos existentes a respeito da natureza jurídica do princípio, regra ou postulado da proporcionalidade. No entanto, convém deixar registrado que este estudo segue as explicações traçadas por Humberto Ávila[44], observando, porém as ressalvas feita por Virgílio da Silva[45] no que se refere a compreensão do ora princípio da proporcionalidade como um postulado.

Esta compreensão quadra-se na sintética razão aqui exposta de que o postulado da proporcionalidade não disciplina uma conduta (como fazem as regras) e nem muito menos se encaixa nos moldes de “princípios” cunhado por Alexy[46] segundo o qual estes devem exprimir a designação de deveres de otimização aplicáveis em vários graus, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

Nesta senda, os postulados conforme a indicação de Ávila são “metanormas”, ou seja, normas que versam sobre a aplicação de outras normas. Entretnato, pontua Silva que a nomenclatura “postulado” não é em si tão perfeita vez que sobre a proporcionalidade se deve ter em mente que estes postulados têm a estrutura de regra:

A proporcionalidade, como será visto nos próximos tópicos, não segue este raciocínio. Ao contrário, tem ela a estrutura de uma regra, porque impõe um dever definitivo: se for o caso de aplicá-la, essa aplicação não está sujeita a condicionantes fáticas e jurídicas no caso concreto. Sua aplicação é, portanto, feita no todo.

Assim, feitos estes breves esclarecimentos, passamos à análise do princípio da vedação a proteção insuficiente.

O princípio da vedação a proteção insuficiente, assim conforme já foi dito em linhas anteriores tem suas raízes fixadas no robusto tronco do postulado da proporcionalidade. 

Este princípio, em linhas gerais, visa garantir que o Estado atue de forma eficaz na proteção dos bens e valores resguardados na Constituição. Neste sentido, cabe reproduzir o solar conceito traçado por Sarlet[47]:

Por outro lado, o Estado – também na esfera penal – poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência tem adimitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição da insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos valores de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot).

A partir deste conceito não se pode negar que assim como a proibição do excesso o princípio da vedação à proteção insuficiente enlaça com grave intensidade os órgãos estatais. De mais a mais, é também inegável o forte vínculo deste princípio aos direitos fundamentais e a liberdade de conformação do legislador penal.

Com efeito, é pacífico que o postulado da proporcionalidade na sua face de “proibição do excesso” desdobra-se em três subcritérios: adequação (a viabilidade técnica do meio escolhido para se atingir ao fim objetivado); necessidade (critério de ordem comparativa em que se avalia qual medida será a menos restritiva para o direito em questão) e por fim o critério da proporcionalidade em sentido estrito (cujo objetivo é responder se o grau de promoção do fim desejado justifica o grau de restrição causado aos direitos fundamentais).

Na esfera penal é o critério da necessidade que baliza a legitimidade da intervenção estatal. Nesse ponto, constata-se uma grande carência no âmbito jurídico de uma produção sólida sobre este tema, ademais, ainda é grande o número de céticos em relação à existência em si do princípio da proteção deficiente.

Neste trilho, Sarlet[48] defende a necessidade da existência do garantismo integral, o qual se consubstancia na existência de uma relação quase consequencial entre a vedação do excesso e a proteção deficiente, em especial no que se refere aos resultados. Afirma então que como uma implicação lógica “aquilo que corresponde ao máximo exigível em termos de aplicação do critério da necessidade no plano da proibição do excesso, equivale ao mínimo exigível reclamado pela proibição da insuficiência”.

No entanto embora a doutrina se esforce para traçar um parâmetro revelador do que seja “uma proteção insuficiente” não existem muitas respostas para este conceito tão abstrato. Por hora, uma luz clareia a neblina do assunto, são os argumentos de Canaris[49] no sentido de que no âmbito da proteção da insuficiência:

(...) o dever constitucional de proteção não impõe a adoção de todas as possíveis e imagináveis medidas de proteção, na medida em que uma violação do dever de proteção pode ser reconhecida quando nenhuma medida concreta e adequada é tomada ou as medidas forem inteiramente inadequadas ou ineficazes (...).

Com convicção, pode-se até afirmar que quanto ao princípio da vedação do excesso a jurisprudência brasileira vem apontando com sagacidade a desproporcionalidade existente em alguns dispositivos que tutelam bens individuais, foi o que se notou no julgamento da inconstitucionalidade da progressão de regime na lei de crimes hediondos.

No entanto, o mesmo não se pode afirmar no que se refere aos bens transindividuais. Pouco ou quase nenhuma jurisprudência se tem disponível questionando a constitucionalidade – a luz do princípio da proteção ineficiente – de dispositivos que tutelam bens jurídicos macrossociais.

Neste passo, uma questão inicial deve ser esclarecida, como bem elucidou Luiz Regis Prado[50], deve-se advertir que:

não há num Estado Democrático de Direito nenhuma preponderância do bem jurídico supraindividual sobre o individual” (...) Parece bem observar que entre os bens jurídicos individuais e metaindividuais há, em sentido material, uma relação de complementariedade (v.g., a saúde pública em relação à individual; o ambiente em relação à qualidade de vida do homem).

Isso posto observemos alguns exemplos apontados por Lênio Streck[51] para que se possa averiguar como vem sendo ofertada  a proteção aos bens coletivos pelo nosso legislador penal.

Inicialmente o autor aponta a lei 9.099/95 que dispõe o conceito dos crimes de menor potencial ofensivo. Nesta, o autor questiona a liberdade conferida ao legislador para que este estabeleça sem qualquer limitação em referencia a teoria do bem jurídico o que é um delito de menor potencial ofensivo,balizando-se exclusivamente no parâmetro objetivo- qual seja a atribuição de pena máxima de dois anos à infração penal.

Nesse ponto,há de se registrar que sua voz não é isolada na doutrina e há quem sustente mesmo a inconstitucionalidade desta lei por promover a isonomização das infrações penais protetoras de bens jurídicos de diversos quilates, sob a mesma rubrica de menor potencial ofensivo.

Neste prisma é necessário ponderar se é razoável que chamemos de um “crime de menor potencial ofensivo” a pratica de um ilícito penal contra, por exemplo, o meio ambiente, a ordem econômica, a realização de um processo licitatório dentre outros ilícitos que por possuírem pena máxima em abstrata prevista de até dois anos  se amoldam ao conceito objetivo traçado pelo art.61 da Lei 9099/95.

Não é difícil encontrar na legislação brasileira crimes que ofendam bens macrossociais, mas que por atenderem ao critério puramente objetivo traçado pelo legislador penal se amoldam a esta categoria de crimes de “menor potencial ofensivo”.

O próprio Lênio Streck cuidadosamente faz alguns destes apontes[52], a saber: no caso da Lei 8666/93 que cuida do processo licitatório o próprio art. 3º da referida lei traça quais os bens protegidos por esta lei, ressalte-se que este dispositivo tem o cuidado de demonstrar que estes bens são reflexos dos valores administrativos defendidos na nossa Lei Maior:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Nessa quadra, como se pode etiquetar no molde de “crime de menor potencial ofensivo” um crime que viole a promoção do desenvolvimento nacional sustentável ou mesmo a infração aos princípios “pedra de toque” da Administração pública: probidade administrativa, legalidade, impessoalidade? Por certo, pode-se afirmar que conforme se verá na gravidade das infrações etiquetadas nos artigos 91,93,97 e 98  da Lei 8666/93 não andou bem o legislador ao elencar estes crimes no rol dos de menor ofensividade, abaixo alguns destes artigos:

Art. 91.  Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

(...)

Art. 97.  Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

No mesmo caminho escuro andou o legislador ao prever que crimes ofensivos a ordem tributária se encaixem neste orbe. Segundo Anabela Rodrigues[53]

(...) É hoje um dado adquirido a eticização do direito penal fiscal, uma vez que o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também a realização de objetivos de justiça distributiva, tendo em conta as necessidades de financiamento das atividades sociais do Estado.

Assim, ao tratar de forma quase “insignificante” crimes que ofendam bem deste importe é que se observa um aparente "desprezo" legislativo a estes bens coletivos, despreocupação refletida na Lei 8137/90 que define os crimes da ordem tributária e econômica, quando em  seu artigo 2º  prevê pena máxima também de dois anos para aquele que por meio de diversas condutas lesa o patrimônio da Fazenda pública.

Também se encaixando ao conceito de "crimes de menor potencial ofensivo" estão alguns delitos ambientais, conforme se nota no art. 45 da lei 9605/98.

Assim, apontados alguns dos exemplos na legislação nacional, observa-se que a Lei 9099/90 ao estabelecer parâmetros puramente objetivos (a cominação de pena máxima de dois anos) para aquinhoar bens jurídicos culturalmente distintos viola abruptamente os preceitos fundamentais e todo rol de princípios que sustentam o Estado Democrático de Direito.

 Mais ainda, violou, conforme a exposta ótica de Canaris, a função estatal de tutelar de forma eficiente os bens macrossociais, já que como visto a legislação exposta é inadequada para exercer a guarida destes elevados bens.

Sobretudo, é imperioso observar que não se trata de mera discussão cosmética da nomenclatura “menor potencial ofensivo”, pois enquadrar tais infrações a todos os “benefícios” trazidos pela Lei 9099/95 como a transação penal dentre outros geram graves conseqüências sociais. Nesse sentido são as palavras de Streck[54]:

Entretanto, não há precedentes que comprovem que bens jurídicos relevantes (consequentemente, não insignificantes) possam ser protegidos tão somente por medidas administrativas ou simulacros de “penas alternativas”, como é o caso da institucionalização das cestas básicas. Por isto, não era livre o legislador pátrio para “dispor” do grau de “ofensividade” de determinadas infrações, desclassificando a intensidade dessa ofensividade a partir de um critério linear representado pela graduação da pena, com o que foram “isonomizadas”,v.g.,infrações como lesões corporais leves, pertubação do sossego, maus tratos em animais,notoriamente tidas e reconhecidas como “de menor potencial ofensivo”, com infrações como sonegação de tributos,crime contra crianças,abuso de autoridade e crimes contra o meio-ambiente,notoriamente reconhecidas na tradição (entendida no sentido que lhe dá Hans-Georg Gadamer no seu Wahreit und Methode) como sendo de média e alta potencialidade lesiva.

Para se falar em um exemplo mais recente de proteção insuficiente ofertada pelo legislador penal aponta-se o caso do art. 9º da Lei 10.684 cuja gestação já se deu no ano de 2003:

Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

De forma inquietante Streck pergunta em seu artigo, por inúmeras vezes referidos neste ensaio, é se tinha o legislador o poder de retirar da órbita da proteção penal crimes desta espécie? Com o artigo 9º da lei supra praticamente se vê que houve uma descriminalização dos crimes fiscais.

O autor ainda aponta que para que uma norma penal se classifique como não necessária é preciso de que a luz do raciocínio lógico e de concretos dados empíricos demonstre que é suficiente para o resguardo do bem tutelado a imposição de medidas menos restritivas para o direito em questão.

Para abrir mão desta tutela, deveria o legislador antes demonstrar que os meios alternativos à sanção como o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, tenha nos últimos tempos (e no caso poderia até mesmo utilizar como parâmetro a vigência da lei 9.249/95), sido suficientes para coibir a sonegação de tributos.

Conforme aponta Streck muito pelo contrário, com a instituição da extinção da punibilidade prevista desde a Lei 9249/95 houve generoso aumento na sonegação, embasado nas pesquisas de Luciano Feldens[55], afirma o Autor “a ponto de, agora, introduzir-se a fórmula do REFIS pelo qual o sonegador é aquinhoado com prazos que, por vezes,chegam a mais de cem anos”.

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8. Conclusão:

Pelo quão exposto, não se vacila em afirmar que atualmente o legislador penal brasileiro vem ofertando a alguns dos bens jurídicos de feição transindividual uma proteção insuficiente.

Insuficiente porque conforme ensina Roxin o legislador apenas deve recorrer aos institutos da contravenção e da multa administrativa quando a perturbação social puder ser sanada com uma sanção menos onerosa. Nesse campo, deve rigorosamente atuar a proporcionalidade norteando a aplicação da penalidade, razão pela qual deve a gravidade da sanção fincar seu esteio no importe dado ao bem jurídico tutelado.

Não há dúvidas de que a Constituição deve ser o grande leme condutor da atividade legislativa, afinal os bens jurídicos tem seu suporte fático no texto da Lei Maior. Desse modo não deve – e também não pode – o legislador penal ordinário ofertar a um bem jurídico de feição constitucional uma proteção que seja indigna do status que o próprio legislador constituinte originário exigiu.

Mormente, vale ainda dizer que não se está defendendo aqui o Direito penal da tolerância zero e um endurecimento das penas como salvação do direito penal, mas sim, se diz que o legislador penal não é de todo livre para dispor dos bens jurídicos, sem observar a pauta valorativa constitucional.

Assim, deve-se ter em mente a necessária prudência que deve agir o legislador para não quedar-se numa proteção insuficiente e muito menos agir com excesso. Por outro lado, sabe-se desde já que não é fácil a tarefa de observando a realidade social e jurídica traçar um dispositivo jurídico que seja irretocável em sua atuação.

Nesse momento, em verdade, o que se faz é um convite a este tão necessário debate sobre como vem sendo feita e como deve ser feita a tutela pelo legislador penal de bens transindividuais.

Por ora, cabe dizer que enquanto não se der a devida importância a este tema e o legislador penal não dedicar-se com cuidado na oferta destes bens caberá ao judiciário por meio do controle de constitucionalidade e todas as suas ferramentas fazer uma filtragem constitucional das normas penais.

Nesse ponto, é preciso amplificar a ótica penal, é imperiosa a necessidade de harmonização entre a tutela penal e os valores constitucionais sob um prisma de proteção integral dos direitos. Por integral, entenda-se que as nossas leis devem atender ao seguimento de um garantismo positivo e negativo, sendo então, aplicada não só uma proteção contra o Estado, mas, mormente assegurando guarida efetiva de todos os direitos constitucionais, para que, só assim, então seja garantida ao cidadão uma existência digna.

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Notas

[1] FERRAJOLI, apud QUEIROZ, Paulo de Souza, Funções do Direito Penal, 2ª edição, São Paulo, RT, 2005 p. 122.

[2] FOUCALT, Michel apud QUEIROZ, Paulo de Souza, op. cit., p. 123.

[3]ANDRADE, Manuel da Costa - Consentimento e acordo em direito penal: contributo para a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra, Coimbra Editora, 2ª edição, 2004.

[4] BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. O rendimento da teoria do bem jurídico no direito penal atual, disponível em http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/01/artigo1.pdf, acessado em 12/12/2012 às 17:16 horas.

[5] SILVA, David. Op. cit.

[6] BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Op. cit.

[7]ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 69.

[8] LISZT. Franz von apud SILVA, David. Op. cit., p. 21.

[9] Ibidem, p. 22.

[10] COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurídico-Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 56.

[11] MIR PUIG, Santiago apud SILVA, David. Op. cit., p. 28.

[12] ROXIN, Claus apud SILVA, David. Op.cit., p. 28.

[13] SCHUNEMAN, Bernd. El sistema moderno Del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p. 54.

[14] WELZEL, Hans apud SILVA, David. Op. cit., p. 33.

[15] Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

[16] SILVA, David. Op.cit., p. 43.

[17] ROXIN, Claus. Op. cit. 22.

[18] Ibdem, p. 23.

[19] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição, 2. Ed., rev. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 36-37.

[20] DELGADO, Juana Del Carpio apud COELHO, Yuri Carneiro. Op.cit., p. 64-65.

[21] COELHO, op. cit.

[22] TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 3ª edição, 2000, p. 68.

[23] ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit.

[24] PRADO, Luiz Regis. Op. cit.

[25] COELHO, Yuri Carneiro. Op. cit., p.70-71.

[26] MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Apud COELHO, Yuri Carneiro. Op. cit., p.72.

[27] PRADO, Luiz Regis. Op. cit.

[28] Ibdem, p. 51.

[29] COELHO, Yuri Carneiro, op. cit., p. 81-82.

[30] CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Apud COELHO, Yuri Carneiro, op. cit. p. 87.

[31] Beck, Ulrich apud BUGALHO, Nelson Roberto. Sociedade de risco e intervenção do direito penal na proteção do ambiente, disponível em http://www.professorregisprado.com/Artigos/Nelson%20Roberto%20Bugalho/sociedade%20de%20risco.pdf, acessado em 02/01/13 ás 22:58 horas.

[32] MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotecnologia. São Paulo: RT, 2005, p. 50.

[33] ROXIN apud NEVES, Sheilla Maria da Graça Coitinho das. A tutela penal dos bens jurídicos supra-individuais: um desafio da pós-modernidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan 2010.Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?_link=revista_artigos_leitura&artigo id=7063>. Acesso em jan 2013.        

[34] NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro, editora Aide, 1991, p. 101-111.

[35] CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Apud, STRECK, Lênio Luiz, Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais, disponível em http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf, acessado em 23/12/2012 às 11:00 horas.

[36] STRECK, Lênio Luiz. O princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico, disponível em http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/doutrina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf, acessado em 23/12/2012 às 22:07 horas.  

[37] STRECK, Lênio Luiz. Op. cit., acessado em 23/12/2012 às 23:00 horas.  

[38] SARLET, Ingo, op. cit.

[39] NEVES, Marcelo, apud, LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. São Paulo, Editora Saraiva, 2012, p.78.

[40] BARATTA, Alessandro apud SARLET, Ingo, op. cit.

[41] SARLET, Ingo, op. cit.

[42] STRECK, Lênio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: A legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. 3ª edição.

[43] MIR PUIG, Santiago apud STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais, disponível em http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf, acessado em 29/12/2012, as 20:00 horas.

[44] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicas. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

[45] SILVA,Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia, 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

[46] ALEXY, Robert. Virgílio Afonso da Silva. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros. 2008.

[47] SARLET, Ingo, op. cit.

[48] Ibdem.

[49] CANARIS, Claus-Wihelm. Grundreche und Privatrecht apud SARLET, Ingo, op. cit., p. 39.

[50] PRADO, Luiz Regis. Apontamentos sobre o ambiente como bem jurídico penal. Revista de Direito Ambiental, pags: 134-158, ano 13, abril-junho 2008, editora RT.

[51] STRECK, Lênio Luiz, Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais, disponível em http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf, acessado em 07/01/2013 às 23:00 horas.

[52] Ibdem.

[53] RODRIGUES, Anabela Miranda, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em Matéria Fiscal”, Temas de direito penal econômico, São Paulo: RT, 2000, p. 181.

[54] STRECK, Lênio Luiz, Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais, disponível em http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf, acessado em 08/01/2013 às 23:30 horas.

[55] FELDENS, Luciano apud STRECK, Lênio Luiz, op. cit.