Modulação temporal de efeitos em controle de constitucionalidade de norma tributária modificando jurisprudência consolidada

1 introdução

Julgando os Recursos Extraordinários 377.457/PR e 381.964/MG, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do art. 56 da Lei nº 9.430/96, que revogava a isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada, prevista no art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. A referida decisão modificava uma jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, que inclusive havia editado a Súmula nº 276, e vinha aplicando a mesma há cinco anos.

Concluído o mérito do julgamento, o Supremo foi instado a se manifestar sobre a possibilidade de modular os efeitos, atribuindo-se eficácia ex nunc à referida decisão. Ao considerar a proposição, foi aplicado analogicamente o art. 27 da Lei nº 9.868/99, que, além de razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, exige a concordância de 2/3 dos membros do Tribunal. Dessa forma, pelo fato de cinco ministros terem rejeitado a proposta, a modulação temporal de efeitos foi recusada.

Observa-se que os citados recursos envolveram um tema ainda controverso na jurisprudência: a modulação temporal de efeitos. Como no Brasil ainda prevalece o dogma da nulidade, que determina a retroação dos efeitos das normas declaradas inconstitucionais, o mecanismo em tela ainda é ponto sensível na doutrina, sobretudo quanto se trata de norma tributária.

Nesse sentido, o que se pretende com a presente pesquisa é fazer uma análise da modulação temporal de efeitos, no âmbito do controle de constitucionalidade de norma tributária, quando há modificação de jurisprudência consolidada. Do julgamento-parâmetro, evidenciou-se a necessidade de um estudo sobre o mecanismo em epígrafe, sobretudo das hipóteses de aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99, quando ocorre uma mudança de entendimento que vinha sendo defendida largamente no Poder Judiciário. O ponto central é justamente estabelecer uma análise constitucional de sua aplicação, com vistas a evidenciar o direito do contribuinte à Segurança Jurídica Tributária.

Para cumprir o quanto proposto, será enfocado, no primeiro capítulo o controle de constitucionalidade das normas, delineando as premissas básicas do instituto. O objetivo aqui é assentar as características desse processo de compatibilização normativa, surgido para assegurar a Supremacia da Constituição. Pretende-se conhecer as bases históricas, os tipos de controle, os conceitos importantes, os efeitos e o modo de efetivação das declarações de (in)constitucionalidade.

A partir dessas premissas, será estudada a modulação temporal de efeitos das decisões judiciais; consignado sua evolução doutrinária e jurisprudencial, e o surgimento como forma de flexibilizar o dogma da nulidade. O objetivo do instituto é justamente ponderar a retroação de efeitos com princípios constitucionais e situações que estavam sendo desestabilizadas.

Ainda no primeiro capítulo, será feita uma apresentação do tema, delimitando os objetivos e as idéias que serão defendidas para deslinde da matéria. É nesse tópico que será feita referência aos recursos extraordinários que servem como objeto de pesquisa.

O capítulo seguinte será dedicado ao estudo do sobreprincípio da segurança jurídica tributária. Inicialmente, por questões propedêuticas, será abordada a teoria geral dos princípios, buscando conceituar e demonstrar a importância dessa espécie normativa na orientação do sistema jurídico. A partir de uma abordagem histórica, mostrar-se-á as características dos princípios, fazendo um paralelo com as regras, com o fim de estabelecer uma distinção segura de ambos. Ponto que merece ressalva é a forma de influenciar o ordenamento tanto horizontal quanto verticalmente, sendo um instrumento essencial a preservação das premissas básicas do Direito.

Para se assentar as idéias da pesquisa, faz-se uma análise do princípio da segurança jurídica. Procura-se demonstrar que esse preceito se liga intimamente com as noções de Direito, considerando-se traço elementar do ordenamento positivo: dar certeza e previsibilidade às relações sociais. Esse princípio emana do Estado de Direito, que revela a intenção de se criar uma sociedade estável e segura, para que os indivíduos possam prever e planejar suas ações.

A segurança jurídica no campo tributário apresenta importância fundamental. Como ramo do Direito através do qual o Estado, de maneira constante, se arvora na propriedade privada, esse princípio visa garantir direitos fundamentais dos contribuintes, e impedir a atuação arbitrária do Estado. Como sobreprincípio que orienta a segurança do sistema tributário, essa norma reflete inúmeros direitos e garantias, sendo efetivada através de subprincípios, concentrados em pontos específicos do ordenamento, como: a legalidade, a irretroatividade e a anualidade. As limitações do poder de tributar previsto no art. 150 da CF/88 expressam essa garantia.

Pretende-se observar que a segurança jurídica é um direito fundamental do contribuinte, assegurado sob o manto da cláusula pétrea. Portando, ao sujeito passivo da relação tributária, é garantida a certeza na tributação, impedindo a aplicação de normas tributárias novas a fatos pretéritos, bem como sua aplicação ao exercício financeiro seguinte e o respeito as interstício de noventa dias.

 No terceiro capítulo, serão enfrentadas as questões pretendidas na pesquisa. Preliminarmente, serão feitas considerações sobre os conceitos de norma tributária e ordenamento positivo, utilizando-se os preceitos da semiótica. Dessa análise, será feita uma delimitação dos elementos componentes da norma jurídica, bem como sua diferenciação de texto normativo, sob o enfoque dos planos da linguagem. Pretende-se, com essas definições, assentar que o PoderJudiciário, no exercício de suas atribuições, insere normas jurídicas no ordenamento, inovando o Direito positivo. Mais uma vez será feita uma análise lingüística dos processos componentes do fenômeno apontado,

O tópico seguinte dará enfoque ao princípio da irretroatividade tributária, decorrência da segurança jurídica no campo fiscal. O princípio em tela determina justamente a aplicação proativa das normas tributárias, impedindo que normas majoradoras ou instituidoras de tributos sejam aplicadas a fatos pretéritos.

 Definidas essas questões preliminares, demonstrar-se-á que o mecanismo previsto no art. 27 da Lei 9.868/99 não se aplica às declarações de constitucionalidade, por incompatibilidade lógica. Entretanto, se assentará que essa não aplicação analógica não impede a modulação dos efeitos da decisão. Será defendido que a motivação advém diretamente da segurança jurídica, especificamente da irretroatividade tributária. Segundo esse raciocínio, por ter havido mudança de jurisprudência, e conseqüente inserção de norma nova no ordenamento, a aplicação dos efeitos deverá ser proativa. A partir dessas conclusões, analisar-se-á a modulação nos recursos extraordinários que serviram de parâmetro para a pesquisa.

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2 controle de constitucionalidade e modulação de efeitos temporais

A pesquisa a ser desenvolvida envolve um dos temas de maior discussão e complexidade dentro do Direito Constitucional, desse modo, para que se assente as premissas básicas do raciocínio a ser desenvolvido, é importante a fixação das características gerais do controle de constitucionalidade e da modulação de efeitos das decisões judiciais. Certamente, a pretensão não é esgotar os temas, mas dar subsídio necessário ao desenvolvimento lógico das idéias apresentadas.

2.1 Noções de Controle de Constitucionalidade

Historicamente, com o movimento neo-constitucionalista surgido após a Segunda Grande Guerra, as Constituições, que até então eram consideradas uma carta de intenções, tornaram-se a Lei de maior hierarquia no ordenamento jurídico de uma nação. As Constituições passaram a abrigar as normas nas quais se assentavam todo o ordenamento jurídico dos Estados Democráticos, estruturando e dando validade aos Poderes na medida e na proporção por ela determinada.

Desse status, surgiu o princípio da supremacia da Constituição, o qual determina, conforme os ensinamentos de José Afonso da Silva, que esse documento político é a lei suprema do Estado, e que toda autoridade só nela encontra fundamento^[1]. Por conseguinte, qualquer ato ou norma jurídica só devem ser considerados validos se compatíveis com a Constituição Federal, de onde todo poder emana. Por essa razão, a CF/88 impõe a necessidade de compatibilidade vertical de todos os princípios e regras a ela inferiores.

Nesse esteio, o Controle de Constitucionalidade das leis advém da necessidade de compatibilização das normas infraconstitucionais com os preceitos da Constituição Federal, vez que suas disposições fundamentam e dão validade a todo o sistema jurídico nacional. Esse mecanismo foi desenvolvido para garantir o Princípio da Supremacia Constitucional, e é o meio pelo qual o Poder Judiciário verifica a adequação de atos normativos com os preceitos da Lex Legum.

O Controle advém das noções de rigidez constitucional e de escalonamento normativo, no qual a Constituição ocupa o ápice da hierarquia. No mesmo sentido, Alexandre de Moraes acredita que a idéia do instituto jurídico em epígrafe “[...] está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”.^[2]

Quanto aos requisitos para o controle, observe-se o magistério de Pedro Lenza, in verbis:

Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de uma competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado.^[3] (grifos originais)

O constitucionalista continua, afirmando que:

A idéia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo da aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.^[4] (negrito de origem)

A rigidez de uma Constituição ocorre quando essa prevê, para sua modificação, um modo mais dificultoso do que aquele previsto para alteração das leis infraconstitucionais. Seguindo esse preceito, a Carta Magna brasileira determina que a sua modificação efetivar-se-á pela aprovação das duas Casas do Congresso, em dois turnos, obtendo em ambos 3/5 dos votos dos membros. Noutro giro, as leis complementares e ordinárias são aprovadas através do voto da maioria absoluta e simples, respectivamente, dos membros das duas Casas, em um único turno.

Nesse esteio, tornar-se-ia sem sentido a Supremacia Constitucional caso as normas infraconstitucionais pudessem contrariar as regras e princípios abrigados pela Lei Maior, operando livremente no mundo jurídico. Por conseqüência, todas as leis concebidas de forma a contrariar, formal ou materialmente, a Lex Legum devem ser retiradas do mundo jurídico.

Historicamente, os sistemas jurídicos adotados nos diversos ordenamentos deram origem a vários modelos de controle de constitucionalidade, entretanto, três tiveram maior relevância.

O modelo estadunidense teve como marco o julgamento “Marbury versus Madison”, em 1803. Nessa ocasião, o Chief Justice da Suprema Corte John Marshall afirmou que ao Poder Judiciário cabia adequar e compatibilizar leis incompatíveis com a Constituição, no julgamento do caso concreto. Pelo sistema em comento, o ato inconstitucional é nulo, ineficaz desde seu nascimento (nulidade ab origine), razão pela qual a decisão que reconhece a situação de inconstitucionalidade tem natureza declaratória. Nesse sentido, a referida decisão terá efeito ex tunc, ou retroativo, em vista da nulidade ser pré-existente.

No modelo austríaco, previsto pela Constituição de 1920, um Tribunal Constitucional exerce o controle de constitucionalidade de maneira exclusiva, anulando-se abstratamente normas incompatíveis com os preceitos da Lex Legum. Esse modelo se consagrou na Europa após a Segunda Guerra Mundial, quando se operou uma crise na democracia representativa dos órgãos legislativos e constatou-se a necessidade de uma Corte Constitucional decidir sobre a compatibilidade constitucional das leis. Após o período nazista, o judicial review foi adotado pela Lei Fundamental alemã em 1949.

No sistema em comento, ao contrário do modelo estadunidense, a decisão no controle de constitucionalidade tem natureza constitutiva, produzindo efeitos ex nunc. Esse sistema foi influenciado pela teoria da anulabilidade da norma inconstitucional de Hans Kelsen, baseado na idéia de que o ato inconstitucional é anulável e provisoriamente válido até a sentença constitutivo-negativa.

O modelo francês conjecturou um controle de constitucionalidade profilático, realizado pelo chamado Conselho Constitucional durante o processo legislativo. Esse órgão se pronunciaria sobre a constitucionalidade do projeto em tramitação quando provocado pelo Governo ou presidente de qualquer das Casas legislativas. Há que salientar que o art. 37.2 da Constituição da França prevê a possibilidade de o Conselho Constitucional analisar, de forma abstrata, a repartição constitucional de competências entre o Governo e o Parlamento, como um efetivo controle repressivo.

O Brasil adota atualmente um sistema misto de controle de constitucionalidade, apesar de inicialmente ter seguido o sistema dos Estados Unidos. Vejamos o quanto afirmado no magistério de José Afonso da Silva:

[...] o Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também, agora timidamente, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103).^[5]

O constitucionalista salienta ainda que o fato de ter reduzido a competência do Supremo Tribunal à matéria constitucional não o transforma em Corte Constitucional: primus por não ser o único órgão do Judiciário competente para o exercício da jurisdição constitucional, prevalecendo o sistema difuso; e secundus, porque é um Tribunal que examina a questão constitucional com critério essencialmente técnico-jurídico, como se extrai da forma de escolha dos membros. 

Com relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, adota-se no Brasil, como regra, a teoria da nulidade. Segundo essa teoria estadunidense, diametralmente oposta àquela engendrada por Kelsen, a inconstitucionalidade de lei se situa no plano de validade da referida norma, sendo a declaração de inconstitucionalidade mero ato declaratório, que reconhece o vício da mesma desde o nascimento. Dessa forma, nas palavras de Alfredo Buzaid o ato normativo inconstitucional seria “(...) nulo, írrito, e, portanto, desprovido de força vinculativa”.^[6] O professor Mauro Cappelletti afirma que:

(...) a lei inconstitucional, por que contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (“null and void”) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional.^[7]

É prudente acrescentar que a teria da nulidade vem progressivamente sofrendo mitigações no direito brasileiro; entretanto, por tratar-se de questão essencial ao tema, abordaremos o assunto em tópico específico (2.2).

O controle de constitucionalidade classifica-se, quanto ao momento de realização, em preventivo e repressivo; enquanto aquele busca impedir que um projeto de norma inconstitucional ingresse no mundo jurídico, esse pretende retirar lei já promulgada que contrarie a Constituição. Esse último tipo ainda pode classificar-se quanto ao órgão controlador. Diz-se controle político quando o órgão garantidor da supremacia da Constituição não faz parte de nenhum dos poderes do Estado, enquanto o controle judiciário é aquele feito pelos órgãos investidos de jurisdição. O sistema misto ocorre nos países onde se prevê a atuação desses dois órgãos.

No Brasil, o controle preventivo é realizado pelos poderes Executivo e Legislativo, sobretudo através do veto jurídico e das comissões de constituição e justiça; enquanto o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário. Excepcionalmente, o STF poderá realizar controle de constitucionalidade preventivo quando julga desrespeito a direito subjetivo de Parlamentar ao devido processo legislativo.

Quanto às espécies de inconstitucionalidade, essa pode ocorrer por omissão ou por ação. Diz-se inconstitucionalidade por ação aquela em que há uma norma incompatível com os preceitos constitucionais, tem-se, portanto, uma conduta positiva do legislador. Já a inconstitucionalidade por omissão surge com a inércia do legislativo, quando esse não edita leis para regulamentarem normas constitucionais de eficácia limitada.

A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer ainda por vício formal ou material. Há vício formal ou nomodinâmico quando o devido processo legislativo é desrespeitado, a inconstitucionalidade aparece na formação da norma, pela não obediência das formalidades para sua criação. A inconstitucionalidade formal orgânica origina-se da não observância da competência legislativa para a elaboração do ato. O vício formal propriamente dito ainda pode ser subjetivo, quando a inconstitucionalidade se dá na fase de iniciativa; e objetivo, quando o desrespeito aos preceitos constitucionais emerge nas demais fases do processo legislativo. Merece ressalva que a violação de pressupostos objetivos do ato normativo, externos ao processo legislativo, também pode gerar inconstitucionalidade formal.

O vício material ou nomoestático surge, por sua vez, quando a inconstitucionalidade está presente na substância da norma. Nesse caso, é o conteúdo da norma que contraria regras e princípios da Constituição, e não o processo de sua formação.

O sistema de controle judicial da constitucionalidade diz respeito a quais órgãos do Judiciário tem o poder de efetivar a compatibilização constitucional das normas e como esse controle ocorre. Pelo critério subjetivo ou orgânico o sistema pode ser difuso ou concentrado.

O sistema difuso surgiu com o já citado julgamento do caso “Murbury versus Madison” em fevereiro de 1803, quando o Chief Justice John Marshall afirmou que é próprio dos órgãos da atividade judiciária interpretar e aplicar as leis. No caso em questão, o magistrado decidiu que, havendo um conflito, no caso concreto, entre uma lei e um dispositivo constitucional, deve prevalecer a Constituição.

Diz-se difuso porque o sistema de controle referido é realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário, no julgamento do caso concreto, razão pela qual também é conhecida como controle pela via de exceção. No controle difuso a declaração é feita incidenter tantum, como questão prejudicial ao mérito, sendo a inconstitucionalidade da norma integrante da causa de pedir. A principal finalidade do controle difuso é, conforme os ensinamentos de Marcelo Novelino, “(...) a proteção de direitos subjetivos (processo constitucional subjetivo)”.^[8]

Merece observar que, para um tribunal declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo emanado do Pode Público, deverá haver decisão da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. Conhecida como cláusula de reserva de plenário, essa exigência é uma condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade, e tem por função dá segurança necessária a essa decisão de relevante importância. Através da súmula Vinculante nº 10 o Supremo Tribunal Federal ressaltou que fere a cláusula de reserva de plenário não apenas a declaração expressa, mas também o afastamento de incidência de determinada lei.

Os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade no controle difuso é inter partes e ex tunc, ou seja, se limita às partes que compõe o litígio levado a apreciação pelo judiciário, de maneira incidental, bem como retroage até a edição da norma, tornando-a nula de pleno direito.  Entretanto, caso o STF declare a inconstitucionalidade de lei, no controle difuso, por maioria absoluta de seus membros, o tribunal comunicará o Senado para suspender a execução da mesma. O art. 52, inciso X, da Constituição de 1988 prevê que é competência privativa do Senado Federal suspender, no todo ou em parte, atreves de resolução, a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF. Vale destacar que prevalece o entendimento que o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional, sendo ato de discricionariedade política.

O controle concentrado consagrou-se, conforme dito alhures, na Constituição da Áustria de 1920, influenciado pelas teorias de Hans Kelsen. O sistema austríaco foi introduzido pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional nº 16/1965 que modificou a Constituição Federal de 1946.

O referido modelo consiste na concentração da competência para apreciar a constitucionalidade de leis ou atos normativos emanados do Poder Público, em um único órgão jurisdicional. No Brasil, por se adotar um sistema misto, essa exclusividade prevista para o Supremo Tribunal Federal apenas se aplica na defesa da ordem jurídica constitucional de maneira abstrata.

No que diz respeito à finalidade do sistema em tela, Novelino afirma:

O controle concentrado-abstrato tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, independentemente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos, cuja tutela principal ocorre no processo constitucional subjetivo. Isso não significa que a proteção de direitos seja irrelevante no controle abstrato, mas que se trata de uma preocupação secundária. ^[9] (grifos originais)

O ordenamento brasileiro consagra como mecanismos de efetivação do controle concentrado-abstrato: a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação de declaratória de constitucionalidade (ADC), a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), e a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. As citadas ações estão previstas no texto da Constituição de 1988, respectivamente, nos artigos: 102, inciso I, alínea a, primeira parte; 102, inciso I, alínea a, segunda parte; 102, § 1º; 103, § 2º; e 36, inciso III.

A ação direta de inconstitucionalidade visa a assegurar o princípio da supremacia constitucional, retirando do ordenamento normas que contrariem ou que sejam incompatíveis com os preceitos consagrados na Constituição Federal de 1988. Por sua vez, a ação declaratória de constitucionalidade foi criada pela EC 3/1993 e tem o objetivo de colocar fim a incerteza sobre a constitucionalidade de determinado dispositivo legal. Vale ressaltar que para evitar o uso do instrumento como uma mera consulta sobre a validade constitucional de determinada lei, desvirtuando a finalidade do instituto, é pressuposto de admissibilidade da ADC a existência de controvérsia judicial relevante.  A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade possuem caráter dúplice, são ações de mesma natureza com o “sinal trocado”.

Por tratar-se de processo constitucional objetivo, ADI e ADC possuem características peculiares como: natureza híbrida, um misto entre atividade judiciária e legislativa; desnecessidade de demonstração de interesse específico; e inexistência de partes formais. Observe-se ainda que a causa de pedir é aberta, abrangendo todas as normas consagradas na CF/88,  independente dos fundamentos expressamente invocados pela autor da ação. Outra importante característica é que não se aplica ao processo constitucional objetivo determinados princípios constitucionais do processo como contraditório, ampla defesa e duplo grau de jurisdição. Na ADI e ADC não é admitido desistência, assistência ou intervenção de terceiros, o mérito não é recorrível (salvo interposição de embargos de declaração) e não se admite ação rescisória.

A legitimidade para propor as ações diretas de constitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade possui rol taxativo previsto no art. 103 da CF/88. Os legitimados universais são: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB e partido político com representação no congresso nacional. Já os legitimados ativos especiais precisão, ao contrário dos universais, demonstrar pertinência temática para proporem as ações, e são eles: a mesa de Assembléia Legislativa e da Câmara legislativa do Distrito Federal, pelo Governador dos estados e do Distrito Federal e pelas confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional.

Ao se referir sobre o objeto da ADI, Alexandre de Moraes esclarece que:

O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, além das espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.^[10]

Entretanto, conforme o ensinamento de Marcelo Novelino, não se admite como objeto de ADI e ADC: norma constitucional originária, atos tipicamente regulamentares (atos normativos secundários), normas revogadas, leis declaradas inconstitucionais em decisão definitiva do STF (com eficácia suspensa pelo Senado Federal), leis temporárias após sua vigência, normas com eficácia exaurida e medida provisória revogada.

O parâmetro invocado pelos proponentes das ações constitucionais em estudo é a norma formalmente constitucional desrespeitada pela lei que se pretende revogar. Nesse sentido, não poderão ser usados como parâmetro: normas constitucionais revogadas, dispositivos de Constituições anteriores e o preâmbulo da CF/88.

 No processo constitucional objetivo, o Procurador-Geral da República atua como custos constitutionis, devendo ser ouvido antes de o relator apresentar seu voto em plenário – mesmo que ele seja o autor da ação –, podendo se manifestar pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade da norma. Noutro lado, ao Advogado-Geral da União cabe o munus de defender a norma ou o ato impugnado, nos termos do art. 103, § 3º. Portanto, o AGU age como defensor legis, possuindo a função de garantir o princípio da presunção de constitucionalidade da norma, seja essa de origem federal ou estadual. Há que observar, ainda, que só o AGU só será citado para defender a norma quando se tratar de ADI; no caso da ADC, apenas quando houver solicitação do relator.

 Como conseqüência do caráter ambivalente da ADI e da ADC, a decisão de mérito em ambas as ações pode ser declaratória de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade da norma, a depender da procedência ou improcedência do pedido. O quorum para julgamento das ações em epígrafe é de 2/3 dos membros do STF, nesse esteio, devem estar presentes pelo menos oito ministros. A decisão é irrecorrível; não-passível de ação rescisória; e produz efeitos erga omnes e vinculante, apenas contra o Poder Judiciário e a Administração Pública. Conforme já observado, a declaração de (in)constitucionalidade produz, em regra, efeitos ex tunc, retroagindo até a sua origem.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é uma ação de caráter subsidiário que pretende invalidar atos que violadores do preceitos fundamentais da Constituição Federal. A ação em epígrafe possui como legitimados ativos os mesmos previstos para a ADI e a ADC, enquanto o legitimado passivo é a autoridade responsável pela prática do ato questionado. Os parâmetros da arguição são os preceitos fundamentais da CF/88, considerados entre eles: os princípios fundamentais, os princípios constitucionais sensíveis e as cláusulas pétreas.

A ADPF é cabível tanto em caráter autônomo quanto incidental. A arguição autônoma gera um processo constitucional objetivo, objetivando proteger o preceito fundamental, em caráter abstrato, do ato desrespeitador emanado do Poder Público. A arguição incidental surge, por sua vez, no curso de um processo judicial concreto, pelo surgimento de uma controvérsia judicial relevante, e com a finalidade de encurtar o tempo que a questão seria levada à apreciação do STF. Os legitimados ativos são os mesmos da arguição autônoma, não possuindo tal faculdade as partes envolvidas na lide.

Os objetos da ADPF são, não apenas as normas, como também atos não-normativos, v.g. os atos normativos municipais e os atos anteriores a CF/88. Tal abrangência advém da noção do termo “descumprimento”, que não se confunde com inconstitucionalidade. Cumpre observar que a jurisprudência do STF excluiu do objeto da ADPF: os enunciados de súmula, as propostas de emenda a Constituição e o veto do Chefe do Executivo.

Os efeitos da decisão que julga uma ADPF são os mesmos das ações analisadas acima: vinculante, erga omnes e ex tunc; devendo ser fixado as condições e o modo de interpretação e de aplicação do preceito fundamental. Na arguição incidental, os efeitos serão dúplices: um de natureza endoprocessual (controle concreto) e extraprocessual (controle abstrato).  

2.2 Modulação de efeitos temporais no controle de constitucionalidade

A teoria das invalidades dos atos surgiu no Direito Privado, enquanto o ato nulo teve sua origem remota no Direito Romano, a tese da anulabilidade foi desenvolvida durante Idade Média, especialmente pelo Direito Canônico. Inicialmente, atribuía-se a distinção de ambos pelo critério da gravidade do defeito do ato: a nulidade correspondia ao defeito mais grave, considerado insanável; ao passo que a anulabilidade era atribuída ao ato eivado de vício menos grave e, portanto, sanável. A partir de então, a doutrina atribuiu inúmeras diferenças aos institutos em tela, pelo critério da dessemelhança – o que um era o outro não era –, entretanto, todos de caráter extrínseco a invalidade em si. Essa falta de elementos intrínsecos causa enorme insegurança na diferenciação clara dos institutos. Com relação ao tema, Ana Paula Ávila fez a seguinte conclusão preliminar:

 [...] o que interessa, realmente, para a fixação das nulidades e anulabilidades é o regime jurídico, cujo único limite é sua compatibilidade em face da Constituição. [...] Assim, de tudo que foi dito, chega-se a conclusão preliminar de que, devido à falta de elementos intrínsecos que permitam identificar nulidade e anulabilidade como institutos diversos, cabe ao ordenamento jurídico fixar quais sejam esses vícios, bem como o regime de decretação e efeitos que lhes correspondam. Não é numa prévia conformação desses institutos que o legislador encontrará empecilho para disciplinar a matéria. Ele tem a faculdade de discipliná-la [...]^[11]

Nesses termos, o que define se determinada invalidade caracteriza-se em nulo ou anulável é o regime jurídico adotado por dado ordenamento, é a lei que vai prever a natureza e os efeitos dessa invalidade. Fixa-se, portanto, que a nulidade e a anulabilidade são defeitos com maior ou menor potencialidade de desconstituir os efeitos de um ato existente, cabendo ao legislador a determinação de qual tipo invalidade será atribuída a cada defeito; previsões que nunca afastam a análise constitucional do tema.

Conforme visto, perfunctoriamente, no tópico anterior, a doutrina internacional engendrou duas teses sobre o desfazimento ou permanência dos efeitos do ato tido como inconstitucional.

Pela teoria da nulidade, engendrada no direito estadunidense, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade de uma lei, os efeitos dessa declaração retroagiriam até a edição da norma, desfazendo-se todos os atos e desconstituindo-se todas as situações dela decorrentes. A tese da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade foi assumida como dogma na doutrina e jurisprudência brasileira, influenciadas, sobretudo, por Rui Barbosa. Essa corrente se fundamenta no postulado da Supremacia da Constituição, pois, segundo seus defensores, permitir a validade de qualquer efeito emanado de um ato inconstitucional seria reconhecer, ainda que por um instante, a ineficácia da Lei Maior.

A tese da anulabilidade foi, por sua vez, engendrada no Direito Austríaco, através das idéias de Hans Kelsen, segundo o qual a declaração da inconstitucionalidade de lei gerava efeitos ex nunc. Pela doutrina em tela, o julgamento que decide pela inconstitucionalidade de uma norma terá validade apenas proativa. Isso ocorre porque, segundo seus defensores, a decisão possui natureza constitutiva negativa e não declaratória, e o ato é considerado válido até o reconhecimento de sua invalidade. Para Kelsen, em sua teoria pura do direito, a existência da norma equivale a sua validade, uma norma posta é uma norma válida, ainda que provisoriamente, até a constituição de sua invalidade. A teoria da anulabilidade encontra base na segurança jurídica e na certeza do direito.

Conforme já afirmado, a teoria que prevaleceu no Brasil foi a estadunidense, elevada aqui à condição de dogma pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que manteve essa posição durante décadas. Tanto nos Estados Unidos como Brasil não havia disciplina legal referente ao reconhecimento da nulidade, tendo a mesma sido reconhecida aqui como princípio implícito da Constituição.

Entretanto, esse regime exclusivo de desfazimento dos efeitos de leis tidas como inconstitucionais começou a gerar conflitos com normas de mesmo status constitucional. A necessidade de revisão da regra posta passou a ser reconhecida inclusive no país de origem da teoria da nulidade, a partir do leading case Linkletter vs. Walker, cuja decisão afirmou que cabe ao Poder Judiciário definir a natureza dos efeitos declaração de inconstitucionalidade através de ponderações de valores no caso concreto.

Essa flexibilização do tratamento da matéria, deveu-se a constatação de que nenhuma das teorias apresentava soluções satisfatórias a todo caso que era levado a julgamento. Mesmo o Tribunal Constitucional da Áustria começou a flexibilizar suas posições, sobretudo quando recebeu poderes, através da reforma constitucional de 1975/76, para modular os efeitos das declarações de inconstitucionalidade, inclusive para atribuição de eficácia ex tunc.

Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal começou reconhecer, em alguns julgamentos, a possibilidade de flexibilização da teoria da nulidade, aplicando efeito proativo e mesmo profuturo a algumas decisões. Apesar da notável evolução da jurisprudência do STF, não foi superado totalmente o dogma da nulidade, que ainda é reconhecido como regra.

Essa nova concepção, desenvolvida principalmente através dos ensinamentos do professor Lúcio Bittencourt, observa que a declaração de inconstitucionalidade não tem a capacidade de desconstituir as situações reais geradas antes da mesma. Carlos Wagner Dias Ferreira afirmou, em artigo sobre o tema, que:

Esse desprestígio da técnica da nulidade da lei inconstitucional passou a ganhar fôlego devido à falta de fundamentos mais sólidos e de instrumentos que propiciassem a teorização dos efeitos da decisão, à semelhança do que se viu com o ‘Gesetzeskraft’ (força de lei) alemã ou com o stare decisis americano. A frustrada tentativa de generalizar a doutrina relacionada aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mediante a intervenção do Senado Federal, que fora consagrada pela Constituição de 1934 e reproduzida nos textos subseqüentes, não contribuiu para a consolidação da teoria da nulidade, pois conceder a um órgão político tal poder mais a negava do que a afirmava.^[12]

Observe-se o ensinamento do Ministro Leitão de Abreu no RE 79.343/BA (julgado em 31.05.1977), oportunidade em que defendeu que os efeitos ex tunc da Declaração de Inconstitucionalidade devem ser atenuados para preservação das relações de boa-fé:

Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o "Corpus Juris Secundum", de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação da inconstitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito ignorar. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabelecerem relações entre o particular e o

Poder Público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.^[13] (grifo nosso)

Com o advento da Lei nº 9.868/1999, a possibilidade de aplicação da teoria da anulabilidade passou a ser expressa, conferindo ao Supremo Tribunal a faculdade de modular os efeitos de suas decisões que declaram inconstitucionalidade de ato normativo. O dispositivo em comento determina que:

Art. 27 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Vale sublinhar que a regra prevista nesse artigo enrijeceu o regime que vinha sendo adotado pelo Supremo, tendo em vista que foram estabelecidos requisitos para a modulação dos efeitos, limitando a atuação desse Tribunal. Os requisitos previstos pelo legislador podem ser divididos doutrinariamente em formal e material. Quanto ao requisito formal, fixou-se que, na decisão que pretender dar eficácia ex nunc ou profuturum em controle de constitucionalidade, deverá contar com o voto favorável de 2/3 quintos do Pleno do STF, equivalente a oito ministros. Quanto ao requisito de natureza material, exige-se a demonstração de que a disposição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é motivada por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

  Esses requisitos impostos pela lei infraconstitucional são considerados pela doutrina como conceitos indeterminados, normas abertas que permitem o preenchimento hermenêutico pelos interpretes. Analisando o artigo em tela, Ana Paula Ávila afirma:

A idéia de conceito jurídico indeterminado adquiriu relevância em face da percepção de que: (a) o sistema jurídico não é um sistema fechado, não propondo, dessa forma, soluções apriorísticas para todo e qualquer problema que reclame uma solução jurídica; e (b) são necessários mecanismos normativos que permitam a adaptação da norma às circunstâncias especiais dos casos concretos que, devido à sua particularidade, não contam com previsão específica nas normas gerais.^[14]

Quando da aplicação desses conceitos jurídicos indeterminados, o operador do direito atua na construção do próprio sentido da norma, a partir de elementos do caso concreto. Esses conceitos dão maior liberdade para o hermeneuta moldar o comando jurídico aos fatos apresentados, facilitando a atualização dos preceitos em face da evolução social. Os institutos em comento tem sua origem ligada a superação do dogma da completude do sistema, em vista da progressiva complexidade dos casos apresentados ao Judiciário.

Nesse sentido, as normas que possuem conceitos jurídicos indeterminados, conforme registrado por Ana Paula Ávila:

[...] necessitam de preenchimento valorativo pelo interprete e permitem a transposição, para o ordenamento jurídico, de elementos extrajurídicos, possibilitando ao aplicador a busca da solução mais adequada ao caso, de acordo com os valores, os padrões ético-sociais, os usos e costumes do momento.^[15]

Justamente pela incapacidade de prever todas as situações concretas e a necessidade de dar ao STF certa liberdade, ainda que restrita, no processo de modulação de efeitos; o art. 27da Lei nº 9.868/1999 utilizou as razões de segurança jurídica e o excepcional interesse social como conceitos jurídicos indeterminados.

As razões de segurança jurídica expressas no artigo remetem ao sobreprincípio de mesmo nome, possuindo, desta forma, núcleo conceitual bastante definido. Nesse ponto da pesquisa não será feita uma análise aprofundada do instituto, vez que, por se tratar de ponto chave da idéia desenvolvida, será abordado em capítulo específico.

Quanto a expressão excepcional interesse social, a mesma deve ser entendida como a defesa de interesses da sociedade, dos administrados em contraposto com os interesses do Estado. No processo de ponderação entre normas constitucionais para se concluir pela modulação de efeitos, o excepcional interesse social deve ser entendido como um princípio constitucionalmente relevante cuja proteção merece atribuição de eficácia ex nunc e profuturum a determinada decisão.

Apesar de não haver regra expressa, a modulação de efeitos não é aplicada apenas no âmbito do controle de constitucionalidade concentrado-abstrato, mas também incidentalmente, quando no exercício do controle difuso-concreto. Debruçando-se sobre o tema do controle de constitucionalidade, Dirley da Cunha Júnior ponderou, referindo-se os artigos 27 e 11, respectivamente, das Leis nºs. 9.868/99 e 9.882/99:

Nesse contexto, em que pese os preceitos acima mencionados constarem de leis reguladoras do processo e julgamento das ações diretas do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, não temos dúvidas que eles podem servir de supedâneo para a modulação da eficácia temporal também no âmbito do modelo de controle difuso-incidental de constitucionalidade.^[16]

Apesar de ser praticamente pacífico no STF a aplicação da modulação de efeitos as processo subjetivo, a jurisprudência e a doutrina são controversas no que tange a aplicação análoga do art. 27 nas declarações de constitucionalidade. Pesa em favor da não aplicação o fato de o legislador ter apenas previsto o mecanismo para as declarações de constitucionalidade. Defender-se a nessa pesquisa a não aplicação da modulação prevista na Lei nº 9.868/99 às declarações de constitucionalidade, o que não impede a previsão de efeitos ex nunc e pro futurum das decisões, para assegurar princípios constitucionais.

Com relação à jurisprudência do STF, Luís Roberto Barroso afirmou que o Supremo tem modulado os efeitos das em quatro hipóteses: “a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta; b) declaração incidental de inconstitucionalidade; c) declaração de constitucionalidade em abstrato; e d) mudança de jurisprudência”^[17]. É justamente essa última modalidade que merecerá maior atenção nesta pesquisa.

Conforme se extrai das breves considerações, as discussões sobre o instituto em epígrafe afloram na doutrina e na jurisprudência, sobretudo por tratar de questões que refletem sensível interesse social e por se fundar em conceitos jurídicos indeterminados. A modulação imposta pelo art. 27 limitou bastante a liberdade do STF na determinação dos efeitos temporais das decisões, impondo, como fora abordado, requisitos formais e materiais, antes inexistente. A questão torna-se ainda mais controversa quando é analisada no âmbito da matéria tributária.

2.3 Modulação temporal de efeitos alterando jurisprudência consolidada – REs 377457/PR e 381964/MG

Conforme asseverado no tópico supra, uma das hipóteses em que o STF tem modulado os efeitos das decisões é nos casos em que a decisão proferida modifica uma posição que vem sendo adotada na jurisprudência. Tal aplicação do instituto se deve, sobretudo, à proteção da segurança jurídica e da boa-fé; tendo em vista que o julgamento reiterado em relação a determina matéria gera confiança na sociedade para a prática de atos baseados nessa decisão. Para embasar o quanto afirmado, observem-se as decisões abaixo, nos quais houve modulação de efeitos por mudança de entendimento, relativamente à competência para ações acidentárias e ao regime de fidelidade partidária, respectivamente:

[...] 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.08.99, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete [...].^[18] (grifou-se)

 [...] 10. Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n. 1.398/2007 [...].^[19](grifou-se)

Dessa forma, toda vez que há mudança na interpretação de um dispositivo legal pelo STF, reconhecendo sua constitucionalidade, em prejuízo da sociedade, deve-se aplicar a nova norma proativamente. Essa medida tem como fundamento o sobreprincípio da segurança jurídica e os subprincípios dele decorrentes. O Estado não pode se valer da própria torpeza, manifestando opinião de certeza sobre determinado assunto, e, após entender de forma diversa, pretender exigir a nova postura desde o começo.

 Apesar do quanto consignado, julgando a aplicação do COFINS às sociedades prestadoras de serviços profissionais, o STF negou aplicação retroativa a efeitos da decisão de constitucionalidade que modificou jurisprudência consolidada. Tratam-se dos casos parâmetro da presente pesquisa: os REs 377457/PR e 381964/MG.

Nos citados recursos extraordinários, julgados no dia 17 de setembro de 2008, o Supremo decidiu pela validade da revogação pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada, pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. No mérito dos recursos, o Pleno do tribunal discutiu a constitucionalidade da revogação de um dispositivo de lei ordinária por uma lei complementar. Ocasião em que, conclui-se pela adequação constitucional da alteração, visto que a lei modificada era formalmente complementar, mas materialmente ordinária. Entretanto, esse raciocínio defendido pela metade dos Ministros presentes, modificou um entendimento pacífico STJ, assentado inclusive na Súmula 276 (atualmente cancelada), a qual determinava que “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”.^[20]

 Por conseguinte, pelo fato de o STF ter modificado um posicionamento que vinha sendo adotado a 05 (cinco) anos pelo STJ, o advogado Paulo de Barros Carvalho requereu a modulação dos efeitos da decisão. Pretendia-se evitar que os contribuintes que não haviam recolhido o CONFIS, baseado na posição consolidada do STJ, tivessem que pagar o tributo de forma retroativa. Ocorre que, para apreciar o pedido, o Supremo aplicou analogamente o art. 27 da Lei nº 9.868/99, e, por não ter sido alcançado o quorum qualificado de 2/3 exigido pelo dispositivo legal, a modulação foi rejeitada. O ponto central da discussão é justamente ponderar sobre aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99, nos casos em que há essa alteração jurisprudencial. Há que se buscar a solução que melhor se adequa aos ideais impostos pelos princípios constitucionais e pelos fundamentos do Estado de Direito, sob o ponto de vista do Direito Tributário.

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3 Princípio da segurança jurídica em matéria tributária

Superada as considerações iniciais sobre o controle de constitucionalidade e a modulação de efeitos temporais das decisões, bem como fixado a posição adotada pelo STF nos REs 377457/PR e 381964/MG, passa-se a análise do princípio da segurança jurídica tributária. O estudo do princípio em tela e de seus desdobramentos é essencial para a demonstração do direito do contribuinte à segurança e à confiança nos atos emanados pelo Estado. Conforme afirmado, o referido princípio é o fundamento da modulação de efeitos por alteração de jurisprudência, e imprescindível na argumentação sobre a aplicabilidade proativa da norma tributária. Por questões propedêuticas, será feita, preliminarmente, uma breve análise da principiologia das normas jurídicas.

3.1 Teoria dos princípios

Todo estudo de temas da Ciência do Direito imprescinde de uma análise principiológica com vista a conhecer suas bases e fundamentos, bem como para apreender seu conteúdo, suas regras e seus pressupostos norteadores. Mesmo na análise dos temas mais complexos, vemos a importância de se conhecer com profundidade os princípios de dado ordenamento jurídico, com o intuito de não se dispersar das bases do sistema e acabar por subverter as ideologias da ciência em foco.

Preliminarmente, há que se observar que a definição de “princípio” não se revela uma tarefa fácil de realizar, dado as diversas definições encontradas na farta literatura pátria. Tal fato foi salientado pelo estudioso do Direito Humberto Ávila, o qual afirma que a dificuldade em se encontrar uma definição precisa do termo se dá pelos diferentes critérios distintivos empregados, pelos fundamentos teóricos utilizados e pela finalidade para a qual foi feita.^[21]

 O delineamento do conceito de princípio encontra-se a mesma dificuldade de todas as construções intelectuais: a falta de aspectos sensoriais que uniformizem sua descrição. Por tal motivo que, a depender dos critérios e das circunstâncias sócio-filosóficas do doutrinador, a mesma pode apresentar conteúdo variado. Resultado disso, o emprego de um mesmo termo a fenômenos diversos é o progressivo esvaziamento de seu conteúdo, reduzindo seu poder representativo.

A idéia de princípio, segundo Luís-Diez Picazo, apud Paulo Bonavides, “deriva da linguagem da geometria, ‘onde designa as verdades primeiras’”.^[22] Para o autor citado, o sentido do termo está justamente no fato de tais preceitos estarem “ao princípio”, se constituindo nas “premissas de todo um sistema que se desenvolve more geomterico”^[23] (grifos originais).

A diferenciação entre texto e norma é o primeiro ponto para compreensão do fenômeno principiológico. Ao contrário do que comumente se poderia pensar, normas não são textos, nem a existência de uma depende da existência do outro. As normas são o resultado da interpretação dos dispositivos, são os sentidos construídos a partir do processo hermenêutico sistemático sobre esses últimos. Entretanto, nem sempre que houver uma norma haverá um dispositivo que lhe dê estribo, nem todo dispositivo é capaz de ser interpretado para gerar uma norma.

No sentido apontado, conclui-se, conforme os ensinamentos de Humberto Ávila, que a Ciência do Direito tem a função de operar a construção e desconstrução das normas e não a mera descrição do significado de dispositivos.^[24] Dessa forma, a atividade do operador do Direito não é a de mera subsunção de conceitos prontos, mas a criação e reconstrução dos sentidos no processo de interpretação. O doutrinador conclui:

Enfim, é justamente porque as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos que não se pode chegar a uma conclusão de que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou um princípio. Essa qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete.^[25]

A partir dessa análise, as normas podem ser qualificadas como princípios ou como regras, a depender da colaboração constitutiva do hermeneuta. Nesse esteio, para uma compreensão mais precisa dos princípios, necessário se faz não apenas a definição do seu termo, mas sua diferenciação das regras. Sobre a necessidade de distinção entre as espécies normativas, Ávila esclarece:

A distinção entre categorias normativas, especialmente entre princípios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em primeiro lugar, visa a antecipar características das espécies normativas de modo que o intérprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretação e aplicação do Direito. Em conseqüência disso, a referida distinção busca, em segundo lugar, aliviar, estruturando-o, o ônus de argumentação do aplicador do Direito, na medida em que a uma qualificação das espécies normativas permite minorar – eliminar, jamais – a necessidade de fundamentação, pelo menos indicando o que deve ser justificado.^[26]

A distinção entre regra e princípio evoluiu com o Direito, dando origem a diversas teorias. Josef Esser e Karl Larenz defenderam que a diferenciação em comento seria de ordem qualitativa, afirmando que os princípios teriam a função de fundamento normativo para tomada de decisões. Outro estudioso que prestou importante contribuição à evolução do tema foi Claus-Wilhelm Canaris. O citado autor acreditava que a distinção entre regra e princípio se estribava em duas características: o conteúdo axiológico, que seria explícito nos princípios, não necessitando de regras para sua concretização; e o modo de interação com outras normas, que nesses ocorreria por um “processo dialético de complementação e limitação”.

Ávila continua, em sua abordagem evolutiva, afirmando que Ronald Dworkin fez um ataque geral ao positivismo (general attack on Positivism). Para Dworkin, as regras se aplicariam pelo modo do tudo ou nada, ou seriam validas ou inválidas; enquanto os princípios possuíam uma dimensão de peso, aplicando um ou outro a depender da relevância no caso concreto, sem que o outro perdesse a validade. A diferença da teoria defendida por esse último doutrinador em relação às outras concepções é a abordagem comparativa estremada entre as duas espécies, pelos critérios de aplicação e de relacionamento normativo^[27].

A distinção em tela foi ainda mais refinada por Robert Alexy, o qual entendeu, baseando-se nas considerações de Dworkin, que os princípios “consistem apenas em uma espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus”, a depender das circunstâncias normativas e fáticas.^[28] Para Alexy, a teoria do “tudo ou nada” de Dworkin não se aplica a distinção entre regras e princípios, mas fixa que essa se fundamenta na diferença quanto à coalizão e quanto à obrigação que instituem. Nesse esteio, enquanto os princípios se limitariam reciprocamente em caso de coalizão e instituíssem obrigações maleáveis, nas regras o conflito gera invalidade de uma e essas impõem obrigações absolutas.

 Pelo exposto, com fulcro nos ensinamentos de Humberto Ávila, consigna-se que a diferenciação entre regra e princípio se baseia em diferentes critérios, que foram cristalizando no processo evolutivo conceitual dos termos na Ciência do Direito. Pelo critério “hipotético-condicional”, as regras seriam compostas por uma hipótese e uma conseqüência pré-determinada, e os princípios seriam o fundamento a ser utilizado para determinar a agra aplicável ao caso concreto.  No critério de “modo final de aplicação”, a distinção evidenciada é o já observado caráter absoluto das obrigações cominadas pelas regras, no sistema all-or-nothing de Dworkin, enquanto os princípios regem-se pelo modo relativo ou gradual.

O terceiro critério utilizado para distinção entre princípios e regras é o do relacionamento normativo, segundo o qual, havendo conflito de normas: entre regras, haveria a invalidade de uma ou a criação de uma exceção; e entre princípios, haveria a solução por ponderação. O quarto critério determina que os princípios são utilizados como fundamento axiológico de decisões, fato que não acontece com as regras.

Após discorrer sobre sua proposta de diferenciação entre as espécies normativas em tela, Ávila deixa consignadas suas definições de regra e princípio, in verbis:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com a pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.^[29]

Na linha de raciocínio do espanhol F. de Castro, invocada por Bonavides, os princípios são verdades objetivas qualificadas como normas jurídicas, pertencente ao mundo do dever-ser e dotadas de vigência, validade e obrigatoriedade.^[30] Resta importante registrar o consagrado conceito formulado por Celso Antônio Bandeira de Mello^[31], ponto de reflexão sobre o tema na doutrina brasileira:

[...] princípio Jurídico é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Há que observar que nem sempre os princípios tiveram tanta relevância no ordenamento jurídico, pela Velha Hermenêutica argumentava-se que a indeterminação retirava o sentido normativo de cláusulas operacionais, conferindo aos mesmos um caráter apenas programático. A evolução normativa dos princípios passou por três fases até adquirir a conceituação que ora se estuda.

A primeira delas foi a jusnaturalista, nessa fase os pensadores do Direito acreditavam que os princípios se situavam num campo demasiadamente abstrato e sua normatividade era praticamente nula. Nessa época, os princípios gerais do Direito eram considerados normas derivadas da lei divina ou humana e expressavam preceitos universais de “bem obrar”. Para Flórez-Valdés, apud Bonavides, os princípios eram concebidos pelo jusnaturalismo “em forma de ‘axiomas jurídicos’ ou normas estabelecidas pela reta razão”.^[32]

Na segunda fase da evolução normativa, a juspositivista, os princípios já tinham sido incorporados pelos Códigos como fonte normativa subsidiária. Nesse sentido, os mesmos eram mera ferramenta de integração do Direito, para evitar o chamado “vazio normativo”, extraídos das próprias leis. Apesar de a normatividade dos princípios ter evoluído nessa fase, os mesmos ainda eram visto como preceitos secundários, não se sobrepondo às regras positivadas nos Códigos.

A terceira fase é a pós-positivista, nessa o movimento constitucionalista do final do século XX acentua a hegemonia axiológica dos princípios, prevendo os mesmos como a base de todo o sistema normativo. O fenômeno se deu com o progressivo reconhecimento da normatividade dos princípios e a elevação dos mesmos ao status constitucional. Nesse sentido, a doutrina passa a reconhecer que os princípios atuam normativamente, e são parte jurídica e dogmática do sistema de normas. Bonavides lembra a importante contribuição de Verzio Crisafulli, para esse constitucionalista italiano os princípios são normas jurídicas determinantes e pressupostas de outras que lhe são subordinadas, “desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares”.^[33]

Observa-se ainda que os princípios possuem dupla eficácia, uma imediata e outra mediata ou programática; além da aplicação como regra de determinados comportamentos públicos ou privados, têm função interpretativa, integrativa e construtiva dentro do ordenamento jurídico. Há que se ponderar que a juspublicização dos princípios tiveram duas fases: a programática e a não programática; enquanto naquela a aplicabilidade é indireta e diferida, nessa a aplicação é direta e imediata.

Pelo exposto, os princípios são as normas-chaves de todo o ordenamento jurídico, nas palavras de Bonavides, “são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”.^[34]

Ponto importante do estudo dos princípios são as relações estabelecidas entre esses e as demais normas que compõe o sistema jurídico. Essa eficácia interna se dá, sobretudo, pelo fato de os princípios constituírem-se normas imediatamente finalísticas, determinando preceitos a serem perseguidos por outras normas. No plano da eficácia direta os princípios exercem função integrativa, aplicando-se diretamente ao caso concreto, para garantir que o fim por ele almejado fique prejudicado pela ausência de regramento expresso. Na eficácia indireta, os princípios são aplicados por intermédio de outra norma, um sub-princípio ou uma regra, exercendo funções definitória, interpretativa ou bloqueadora.

Na função definitória um princípio axiologicamente superior (sobreprincípio) é delimitado por uma norma axiologicamente inferior, restringindo e especificando o comando previsto por aquela. A função interpretativa é realizada por princípios mais abrangentes, quando os mesmos restringem ou ampliam o sentido de norma de abrangência mais restrita, construídas a partir de textos normativos.  Na função bloqueadora, os princípios impedem aplicação de preceitos incompatíveis com as proposições neles encerradas. Ávila faz importante ponderação a cerca de uma quarta função: a rearticuladora.^[35] Para o doutrinador essa é a função exercida pelos sobreprincípios, os quais, dado ao seu elevado grau axiológico, permitem a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal das coisas a ser buscado.

Quanto a eficácia externa, os princípios atuam também sobre a compreensão de fatos e provas, fazendo-se exames de pertinência e de valoração.  Objetivamente, essa eficácia externa ocorrerá seletivamente, separando os fatos pertinentes; e argumentativamente, valorando-os, conforme Ávila, “de modo a privilegiar os pontos de vista que conduzam à valoração dos aspectos desses mesmos fatos, que terminem por proteger aqueles bens jurídicos”.^[36] No aspecto subjetivo, a eficácia externa dos princípios relacionam-se aos sujeitos atingido, funcionando como verdadeiros direitos subjetivos contra intervenções estatais.

Pelo exposto, os princípios são normas de elevado grau axiológico, nas quais se funda todo o ordenamento jurídico, de aplicabilidade e eficácia multifacetada que encerram preceitos básicos e fundamentais. Justamente pelos valores defendidos por essas normas, elevados ao status constitucional, eles não podem ser desrespeitados, cabendo, como no caso do objeto desta pesquisa, sua aplicação direta, criando-se os meios necessários a reparação da injustiça.

Mantendo a linha de raciocínio invocada neste trabalho monográfico, há que observar os fundamentos e o conteúdo da segurança jurídica antes de abordar o princípio especificamente na matéria tributária.

3.2 Considerações sobre a Segurança Jurídica

O Direito surgiu como instrumento de organização da vida em sociedade, nos termos do festejado brocardo, não existiria a própria organização social sem os instrumentos normativos. Desta feita, o Direito nasce como afirmação de segurança, como organizador apto a oferecer previsibilidade às condutas das pessoas, as quais passavam cada vez mais a depender umas das outras. Como afirmado por Leandro Paulsen em obra dedicada ao princípio em tela: “A segurança constitui, assim, traço imanente ao Direito, tanto nas relações entre os indivíduos como nas destes com o Estado”.^[37]

Souto Maior Borges afirmou, analisando também o princípio em epígrafe, que a segurança jurídica é um valor transcendente ao ordenamento jurídico, não se restringindo ao sistema jurídico positivo, nas suas palavras, “Antes, inspira as normas que, no âmbito do Direito Tributário, lhe atribuem efetividade”.^[38] Por essa razão, há entendimento que o termo “segurança jurídica” seria uma redundância, tendo em vista que o próprio Direito traz a noção de segurança.

O tributarista Paulo de Barros Carvalho tratando da segurança jurídica, afirma que essa se dirige:

[...] à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta. Tal sentimento tranqüiliza os cidadãos, abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, cuja disciplina jurídica conhecem, confiantes que estão no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se realiza. Concomitantemente, a certeza do tratamento normativo dos fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da força da coisa julgada, lhes dá garantia do passado. Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas [...]^[39]

Tema latente na doutrina é a dualidade entre segurança e justiça, entretanto observa-se que ambos estão intimamente ligados, vez que não há verdadeira justiça sem que essa seja dotada de certa estabilidade. Os dois foram erigidos como valores supremos na Constituição Federal de 1988, assentado no preâmbulo, devendo ser ponderados de modo a que nenhum dos mesmos perca seu valor.

A noção de segurança jurídica não é incompatível com a natural mutação do Direito; vez que as mudanças no sistema jurídico, com vistas a acompanhar a dinâmica das relações sociais, devem ocorrer de maneira estável. A renovação do Direito, numa constante sucessão de normas, deve dar-se de forma segura, considerando a confiança nas relações já estabelecidas. Citada por Paulsen, Cármen Lúcia faz as seguintes ponderações: “a segurança não é a imutabilidade, pois essa é própria da morte. A vida, esta, rege-se pelo movimento, que é próprio de tudo que vive. A sociedade, como o direito que nela e para ela se cria, é movível. O que se busca é a segurança do movimento”.^[40]

Apesar de ter arrolado a segurança entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal não previu expressamente o princípio da segurança jurídica. Repetimos aqui o indispensável comentário de Paulo de Barros Carvalho lembrado por Paulsen:

A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio. Não temos notícia de que algum ordenamento a contenha como regra explícita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros mais. Isso, contudo, em termos de concepção estática, de análise das normas enquanto tais, de avaliação de um sistema normativo sem considerarmos sua projeção sobre o meio social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente dado, e isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as somente válidas, como também as vigentes), indagando dos teores de sua racionalidade; do nível de congruência e harmonia que as proposições apresentam; dos vínculos de coordenação e de subordinação que armam os vários patamares da ordem posta; da rede de relações sintáticas e semânticas que respondem pela tessitura do todo; então será possível emitirmos um juízo de realidade que conclua pela existência do primado da segurança, justamente porque neste ordenamento empírico estão cravados aqueles valores que operam para realiza-lo. Se esse tipo de verificação circunscrevemos nosso interesse pelo sistema, mesmo que não identifiquemos a primazia daquela diretriz, não será difícil implanta-la. Bastaria instituir os valores que lhe servem de suporte, os princípios que, conjugados, formariam os fundamentos a partir dos quais se levanta. Vista por esse ângulo, difícil será encontrarmos uma ordem jurídico-normativa que não ostente o princípio da segurança. E se o setor especulativo é o do Direito Tributário, praticamente todos os países do mundo ocidental, ao reconhecerem aqueles vetores que se articulam axiologicamente, proclamam ma sua implicitude, essa diretriz suprema.^[41]

Dessa forma, o princípio em tela é implícito no sistema constitucional vigente, uma vez que é extraído do ordenamento expresso, sobretudo do princípio do Estado de Direito. Importante consignar que tanto os princípios expressos quanto os implícitos apresentam a mesma importância sistêmica e axiológica, a distinção de ambos é meramente formal, nunca valorativa; enquanto o primeiro está consignado pela linguagem escrita, o segundo é identificado pelas ferramentas hermenêuticas. Importante registrar o pensamento de Humberto Ávila, segundo o qual o princípio em comento:

[...] é construído de duas formas. Em primeiro lugar, pela interpretação dedutiva do princípio maior do Estado de Direito (art. 1º). Em segundo lugar, pela interpretação indutiva de outras regras constitucionais, nomeadamente as de proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º XXXVI) e das regras da legalidade (art. 5º, II, e art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, III, b). Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.^[42]

Por todo o exposto, fixa-se que o princípio da Segurança Jurídica decorre do sobreprincípio do Estado de Direito, instrumento do processo de democratização dos governos no combate a arbitrariedade. Com a submissão das ações estatais às suas próprias normas, vinculando o governo às finalidades para a qual foi criada, nos termos do ordenamento constitucional; a segurança jurídica aparece como protetora das liberdades e dos direitos fundamentais. A certeza jurídica e a proteção da confiança são, portanto, emanações do Estado de Direito, expressando a proibição de leis retroativas onerosas, bem como de condutas que ferem a constitucionalidade e a legalidade.

A segurança jurídica, como sobreprincípio, reflete inúmeros direitos e garantias fundamentais, entre outros: legalidade, proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, devido processo legal e acesso a jurisdição. Esses direitos e garantias são concretizações da segurança nas relações estatais e, simbolizados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, demonstram a convergência do ordenamento constitucional a finalidade maior da sua existência, a proteção do homem. Nesses termos, os direitos e garantias individuais são reflexos da proteção da confiança, permitindo uma vida social livre e segura, pautadas na previsibilidade dos atos estatais.

Análise que deve ser feita é como se concretiza o princípio da segurança jurídica, identificando os elementos constitucionais para sua promoção e as diversas dimensões de efetivação. Preliminarmente, afirma-se que a segurança jurídica representa o ideal de estabilidade, confiabilidade e previsibilidade da atuação estatal.

Entre as idéias e conteúdos que abrangem a noção de segurança, incluem-se: órgãos estatais sujeitos às determinações do Direito, confiança nas ações do Poder Público, estabilidade das relações jurídicas e durabilidade e anterioridade das leis. Entre as dimensões de efetivação do princípio em comento, destaca-se a preservação de direitos em face de leis novas e a previsibilidade dos comportamentos a serem seguidos e suportados; fatos que se relacionam profundamente com o objeto desta pesquisa.

Paulsen vislumbra cinco conteúdos do princípio da segurança jurídica: “1) certeza do direito; 2) intangibilidade das posições jurídicas; 3) estabilidade das situações jurídicas; 4) confiança no tráfico jurídico; 5) tutela jurisdicional” (grifos originais).^[43]

A certeza do direito se relaciona ao conhecimento do ordenamento jurídico vigente, determinando o respeito aos requisitos formais e materiais para criação das normas, a ampla publicação dos seus textos, clareza dos dispositivos e questões relativas ao direito intertemporal. Essas exigências que se faz, deve-se a necessidade de previsibilidade das leis, com o fim de planejar os atos da vida social. Em respeito à intangibilidade das posições jurídicas consolidadas, diz que os atos consolidados sob a vigência de dado ordenamento merece proteção sobre lei posterior. Nesse esteio, a segurança jurídica impõe a proteção de pretensões decorrentes de atos jurídicos perfeitos, mesmos que sobrevenha norma contrária.

A segurança jurídica se concretiza também na estabilização das situações jurídicas, prevendo no ordenamento mecanismos como a decadência, a prescrição e a usucapião. Esses institutos visam à consolidação de situações pelo decurso do tempo, objetivando a estabilidade das relações. Outro conteúdo de vital importância, no que diz respeito à segurança jurídica, é a proteção da confiança, preservando-se às legítimas expectativas havidas durante o tráfico jurídico de modo a valorizar a boa-fé, as práticas reiteradas e a aparência. Esse desdobramento do sobreprincípio da segurança jurídica deu origem ao princípio da confiança, que ganhou certa autonomia pela importância, mas continua sendo derivado daquele.

Ressalta-se, por último, que nenhum dos meios de concretização apresentados seriam relevante se não estivesse à disposição um órgão independente que pudesse garantir o respeito aos mesmos. Nesse sentir, a segurança jurídica como tutela jurisdicional é o desdobramento que pretende salvaguardar o acesso ao judiciário, com vistas a garantir a efetividade e estabilidade de direitos.

Conforme se extrai do exposto, a segurança jurídica é valor tão essencial do Direito que se pode afirmar, inclusive, que cada ramo do Direito possui um conjunto de normas com o fim de efetivar a segurança jurídica. No Direito Tributário não poderia ser diferente.

3.3 Princípio da Segurança Jurídica Tributária

 

3.3.1 Aspectos gerais

Pela própria natureza no Direito Tributário, os princípios exercem indispensável papel de estruturação do sistema jurídico, sobretudo por se tratar de um campo de intervenção estatal em liberdades básicas dos cidadãos. Nesse esteio, é a partir dessas normas fundamentais que se pode extrair todo o modus operandi e os resultados esperados pelo Estado Democrático de Direito no campo fiscal, observando-se a conformidade com os direitos e garantias fundamentais. Alberto Nogueira sintetiza esse pensamento com as seguintes palavras:

É a partir da identificação dos princípios que se pode compreender a lógica dos sistemas tributários em suas variadas articulações e, sob o aspecto funcional (utilidades e funcionamento), suas finalidades. O conjunto dos princípios dinamicamente considerado forma uma estrutura e uma linguagem acoplada aos demais componentes do sistema (normas e regras), às vezes neles se integrando numa simbiose jurídica.^[44]

Por conseguinte, o deslinde de toda pesquisa que envolve o ordenamento tributário imprescinde de um estudo principiológico. No tema que ora se propõe, analisar-se-á o sobreprincípio da segurança jurídica tributária, elemento essencial para compreender os fundamentos do Direito Tributário.

Conforme abordado, os princípios atuam implantando valores. Entretanto, algumas dessas normas, devido à elevada carga axiológica, necessitam, para sua realização, da atuação de um grupo de subprincípios; essas normas de elevada hierarquia são os referidos sobreprincípios.

Além de subprincípio do Estado de Direito, o princípio da segurança jurídica é, no campo fiscal, um sobreprincípio do qual decorrem normas de efetivação da segurança. Paulo de Barros Carvalho afirma, invocado por Paulsen, que:

Se num determinado ordenamento jurídico tributário houver a coalescência de diretrizes como o da legalidade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição, da anterioridade etc., dele diremos que abriga o sobreprincípio da segurança jurídica em matéria tributária.^[45]

  Devido a relevância desse princípio, alguns autores chegam a defender que o mesmo encerra a finalidade do próprio Direito Tributário: a proteção do contribuinte. Outros estudiosos afirmam que tal posicionamento não merece prosperar; haja vista que o Direito Tributário não pode ser visto como um mal necessário, mas como um instrumento para a preservação e efetivação de direitos fundamentais, bem como de promoção de valores e direitos sociais. Contudo, é de se afirmar que a questão da segurança jurídica sempre figurou como um dos valores fundamentais a serem buscados pelos sistemas tributários.

Entre os princípios tributários ligados à segurança jurídica, cita-se: legalidade, tipicidade, irretroatividade, isonomia, proibição da analogia, anterioridade e proteção da confiança do contribuinte. Além do mais, todo o conteúdo da segurança jurídica é refletido no campo fiscal: a intangibilidade das posições jurídicas, que impede a revogação ou modificação de isenções concedidas em certos períodos e condições; a previsão de prazos decadenciais e prescricionais, privilegiando a garantia de estabilidade das situações jurídicas; e ainda a previsão, no ordenamento tributário, de inúmeros instrumentos processuais administrativos e judiciais para possibilitar a rediscussão de tributos.

O direito positivado abriga normas que protegem a confiança do contribuinte, impedindo a surpresa na instituição de tributos – e os institutos que lhe compõe –, imposição de multas e penalidade ou na revogação de garantias e benefícios.

A concretização da segurança jurídica tributária na Constituição Federal de 1988 é feita, sobretudo, através de dispositivos referentes às limitações do poder de tributar e consignados no art. 150. As determinações constitucionais invocadas, concretizações dos princípios da legalidade, da irretroatividade e das anterioridades, visam impedir a aplicação retroativa, e mesmo imediata, de tributos. As citadas normas, subprincípios da segurança jurídica em matéria tributária, têm a função de assegurar a certeza do direito, fundamento, conforme já afirmado, da própria noção de Direito.

Salienta-se que a preocupação de assegurar a certeza do direito no campo Tributário é ainda mais intensa do que em outros ramos; fato que se constata com a extensão e a rigidez das garantias, as quais dão maior completude e previsibilidade às intervenções fiscais. Para ilustrar o quanto afirmado, observa-se que no Direito Tributário não basta a simples legalidade, é necessária a legalidade estrita, a reserva absoluta da lei em sentido formal. No mesmo sentido, observe-se que no campo fiscal não é suficiente a irretroatividade das normas; mas também o respeito a anterioridade anual, efetivação do tributo no ano fiscal seguinte, e a anterioridade nonagesimal, obrigando-se o transcurso mínimo de noventa dias para aplicação do mesmo.

3.3.2 Segurança jurídica tributária – conhecimento prévio e antecipado da norma

 No presente pesquisa, ganha importância a análise da certeza do direito e do conhecimento prévio da norma tributária impositiva. Desse modo, observa-se que a segurança jurídica impõe a proteção de efeitos jurídicos relacionados a fatos anteriores contra normas tributárias inovadoras. Essa proteção concretiza uma das dimensões básicas do sobreprincípio ora analisado: o de garantir estabilidade às situações jurídicas consolidadas, permitindo aos cidadãos fazer planejamentos de longo prazo baseados na ordem jurídica vigente, e com conseqüências jurídicas dela decorrentes. Essa garantia permite às pessoas que vivem em sociedade preverem as conseqüências jurídicas de seus atos presentes, confiando na inalterabilidade dos seus efeitos, mesmo que posteriores, contras atos modificativos do Estado.

No que tange a essa irretroatividade das normas, surgiu uma discussão sobre o alcance desse princípio; passou-se então a distinguir “retroatividade retroativa” de “retroatividade retrospectiva”. O primeiro tipo de irretroatividade, também conhecida como própria, existe quando lei nova altera fatos ocorridos no passado e definitivamente estabilizados. Já o segundo tipo, também chamado de irretroatividade imprópria, ocorre quando lei nova modifica fatos presentes, ainda em fase de conclusão. Outra distinção é feita por Francisco Pinto Rabello Filho, apud Leandro Paulsen, in verbis:

 Fala-se por esse ângulo em (a) retroatividade máxima, quando a lei se aplica integralmente aos fatos e atos passados, atingindo mesmo o ato jurídico perfeito e as relações já consolidadas; (b) retroatividade média, quando a nova lei atinge is efeitos pendentes do ato jurídico perfeito verificado antes do seu surgimento (da lei nova); (c) retroatividade mínima, quando a nova lei afeta os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos após seu advento (da lei nova).^[46]

A Constituição Federal de 1988 consagrou a irretroatividade das normas prevendo, em seu art. 5 e inciso XXXVI, que “[...] a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”^[47]. Por conseguinte, não é permitido no Direito brasileiro que nova lei altere ou alcance posições jurídicas definitivamente consolidadas, ou, embora não consumados, direitos já adquiridos pendentes apenas de exercício ou exaurimento. No que concerne a irretroatividade tributária, essa possui previsão expressa no texto constitucional atual – inovação em relação aos anteriores –, consignando em seu art. 150, inciso III, alínea “a” que lei nova que cria e majora tributos não se aplicará a fatos anteriores.

A irretroatividade tributária vai além da proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido; visto que é instrumento constitucional que impede a aplicação de lei fiscal mais onerosa a situações pretéritas, independentes de qualquer outra condição. Essa garantia decorre da exigência da segurança jurídica de que os contribuintes precisam conhecer antecipadamente os encargos tributários a que serão submetidos; impedindo, para isso, atribuição de novos efeitos fiscais a atos praticados sob lei vigência de norma anterior.

Conforme dito, essa proteção é um subprincípio do sobreprincípio da segurança jurídica tributária, instrumento de promoção de certeza do direito. Os preceitos invocados nesses princípios orientam inclusive a atividade do legislador e do aplicador da lei, determinando o momento do alcance das leis tributárias. Por conclusão, as normas tributárias que instituem novo tributo o onerem de qualquer forma o contribuinte terá, necessariamente, caráter prospectivo, sob pena de inconstitucionalidade.

Inversamente do que ocorre com os subprincípios da legalidade e da anterioridade, a Constituição Federal não prevê qualquer exceção ou atenuação à irretroatividade tributária. Nesse sentido, no Brasil não há relevância na diferenciação entre retroatividade em sentido próprio ou impróprio, vez que não há qualquer exceção à aplicação proativa da lei majoradora ou instituidora de tributos, nem na modalidade “retrospectividade”.

Aspecto que merece saliência é o critério utilizado para se verificar a ocorrência do tributo, para se determinar se a lei nova alcança ou não fatos pretéritos. O Supremo Tribunal Federal considera como marco a data em que lei estabelece como ocorrido o fato gerador, postura essa que merece críticas. A data considerada pela lei como ocorrido o fato gerador muitas vezes é mera ficção jurídica desenvolvida para facilitar e tornar mais efetiva a ação do fisco. Por conseguinte, não se deve admitir que essas ficções sejam consideradas para determinação da aplicação proativa das leis tributárias em lugar do verdadeiro aspecto material da norma, quais sejam, os fatos considerados legalmente como suficientes para gerar a obrigação tributária. Para que o princípio da irretroatividade seja plenamente respeitado, devem-se levar em conta os aspectos material e quantitativo do tributo, marcos a serem considerados para aplicação proativa.

Acrescenta-se que o princípio em comento deve ser observado mesmo que parte do fato gerador tenha ocorrido, no caso, por exemplo, quando esse é formado por vários fatos isolados, no seu tipo conhecido como “complexivo”. Para que a irretroatividade tributária não seja subvertida, a lei inovadora deve ser anterior à todos os fatos da cadeia que levam ao aperfeiçoamento do tributo.

 As proteções exigidas pelo sobreprincípio da segurança jurídica tributária pios orientam inclusive a atividade do legislador e do aplicador da lei, determinando o momento do alcance vão além da legalidade estrita e da irretroatividade, ela impõe ainda uma garantia que não encontra paralelo em nenhum outro ramo do direito: a anterioridade. O Direito Tributário regula, como conjunto de normas com o fim de capitalizar o Estado, situações em que há transferência do patrimônio particular para o erário. Dessa forma, por implicar uma intervenção financeira do Poder Público, os contribuintes necessitam de um tempo para se planejar e suportar os encargos tributários; sobretudo pessoas jurídicas, que fazem projeções a logo prazo e precisam calcular o custo da atividade econômica.

Por essa razão, para que a segurança jurídica seja efetivada em sua completude, registrou-se na Constituição Federal brasileira o princípio da anterioridade tributária, o qual se dimensiona em anterioridade anual e nonagesimal. Esses últimos subprincípios consignam limitações ao poder de tributar, e determinam, respectivamente, a não tributação de fatos em um mesmo exercício financeiro e o respeito ao interstício mínimo de noventa dias para configuração dos fatos geradores. A Constituição Federal previu a matéria nos seguintes termos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]^[48]

Desse modo, a certeza do direito impõe não apenas uma não-surpresa formal, garantida pela irretroatividade, mas uma “não-surpresa efetiva”, que possibilite o devido planejamento orçamentário dos contribuintes. A anterioridade nonagesimal veio justamente para suprir a falha da anterioridade anual e resguardar essa garantia. Pela anterioridade anual, a simples imposição do tributo no último dia do ano já permitia que o mesmo fosse cobrado no dia seguinte, em 1º de janeiro, ferindo os preceitos impostos pela segurança jurídica. Nesse esteio, a Constituição previu a anterioridade mínima (nonagesimal) para imposição de qualquer tributo; mesmo que a norma mais gravosa seja publicada em 31 de dezembro, só será aplicada após noventa dias.

Criticando a referência ao termo não-surpresa, bem como a previsibilidade, Leandro Paulsen destaca a abrangência da proteção do subprincípio em tela:

As garantias da anterioridade costumam ser associadas à previsibilidade quanto às novas imposições tributárias mais gravosas, à não-surpresa do contribuinte, havendo, inclusive quem chegue a falar em “princípio da não surpresa”. [...] Mais do que previsibilidade e não-surpresa, pois, cuida-se de assegurar ao contribuinte o conhecimento antecipado daquilo que, sendo decorrente de lei estrita devidamente publicada, lhe será com certeza imposto, incidindo sobre os atos que então venham a ser praticados ou sobre fatos ou situações que se verifiquem em conformidade com a previsão legal, após o decurso de noventa dias e a virada do exercício ou apenas do decurso de noventa dias em se tratando de contribuições da seguridade social.^[49]

Nesses termos, as duas modalidades de anterioridade são corolários lógicos do princípio da segurança jurídica tributária, perfazendo o ideal de certeza do direito. Esses subprincípios objetivam o conhecimento antecipado pelo contribuinte, de lei criadora e majoradora de tributos, possibilitando sua organização financeira.

Pelo exposto, o conjunto de normas tributárias é regido por uma dimensão do princípio geral da segurança jurídica, decorrente do sobreprincípio do Estado de Direito, no qual se funda as sociedades atuais; e baseado na própria noção de Direito. Conforme se asseverou, essa segurança se efetiva através de garantias de legalidade estrita, de irretroatividade e de anterioridade, as quais, concretizadoras desses ideais maiores, se desrespeitadas, desestabilizam todo o ordenamento jurídico vigente.

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4 aplicação proativa da norma tributária em controle de constitucionalidade

No presente capítulo será enfrentado o ponto central da pesquisa. Com base nos conhecimentos assentados nos capítulos anteriores, será enfocada a modulação temporal de efeitos de decisões judiciais, em sede de controle de constitucionalidade de norma tributária, quando há alteração de jurisprudência consolidada.

Deste modo, imprescinde uma análise da aplicação análoga do art. 27 da Lei nº 9.868/99; comando legal que, apesar de ter positivado a modulação de efeitos, apenas criou requisitos a um mecanismo que já vinha sendo adotado pelo Supremo. Para fundamentar a solução a ser apresentada, será feito um breve estudo sobre o subprincípio da irretroatividade da norma tributária, decorrência, conforme visto, do sobreprincípio da segurança jurídica tributária. Entretanto, preliminarmente, deve-se abordar a formação da norma jurídica através do poder judicante do Estado.

4.1 Criação de norma jurídica pelo Poder Judiciário

 

4.1.1 Direito positivo, norma jurídica e semiótica

Como conjunto de normas determinadoras do dever-ser social, o Direito é um corpo de linguagem com fim de estabelecer condutas intersubjetivas. Nesse sentido, a linguagem é elemento constitutivo do fenômeno jurídico, sem a qual a essa função não pode ser cumprida. Dessa forma, como ciência que estuda os signos componentes da linguagem, a Semiótica é um instrumento essencial para estudo do Direito.

Para melhor entender essa relação, observa-se que a linguagem é dividida em três níveis: o sintático, o semântico e o pragmático. No primeiro plano, objetiva-se estabelecer uma relação comunicativa, traçando as regras de arrumação da seqüência frásica dos signos. O nível semântico situa-se no plano de investigação significativa dos signos empregados, com o fim de extrair o sentido nele expressados. Nesse campo, estuda-se o vínculo do signo com a realidade que exprime, nas palavras do professor Ecio Perin Junior:

[...] análise semântica de qualquer dispositivo legal, implica na busca de sua conotação e denotação, primeiramente para estabelecer a relação dos termos por ela empregados alcançando o conjunto de objetos que representa, ou seja, delimitando sua extensão. A denotação, por sua vez, surge posteriormente à conotação a medida que passamos a predicar, a determinado termo, conjunto de propriedades que o distingue dos demais.^[50]

 No plano pragmático, investiga-se a linguagem em situação de uso, enfocando a ligação entre os interlocutores e a influência do contexto. Estuda-se, portanto, relação aplicador/signo.

O Direito Positivo pode ser definido como um conjunto de normas jurídicas que, em determinado tempo e território, prescrevem os comportamentos intersubjetivos dos indivíduos. Essas normas jurídicas são valoradas utilizando-se a lógica deôntica (dever-ser), podendo ser válidas ou inválidas. É nesse campo valorativo das antinomias entre normas, que se encontram as discussões no âmbito do controle de constitucionalidade.

Ocorre que, pelo fato de o direito, e os institutos que lhe constituem, serem formados por linguagem, são sujeitos aos vícios da ambigüidade, da vagueza e da carga emotiva. Nesse sentido, para uma conceituação mais precisa de norma jurídica, deve-se identificar o nível de linguagem que está predominando.

Nas palavras de Robson Maia Lins, o termo lei ou norma jurídica é, sintaticamente, “[...] uma estrutura bimembre constituída de um antecedente e de um conseqüente, capaz, minimamente, de regular condutas”.^[51] O que o citado tributarista pretendeu dizer é que, analisando sob o primeiro nível de linguagem, a lei ou norma é a integridade formada por hipótese e conseqüente, ligados pelo dever-ser interproposicional, ou seja, pela imputação ou causalidade jurídica. Paulo de Barros Carvalho conclui que:

[...] norma jurídica é a proposição de estrutura hipotética que associa ao acontecimento de um fato, uma conseqüência que se consubstancia na previsão de um comportamento-tipo. Sendo assim, podemos dizer que a conseqüência da imputação normativa é sempre a previsão do surgimento de uma relação jurídica, pois é esse o único instrumento de disciplina do comportamento humano.^[52]

Noutro giro, entende-se por texto de lei ou texto normativo o suporte físico, sem atribuição de nenhuma significação. Quando a esse enunciado é atribuído um significado, tem-se um enunciado prescritivo. Apenas quando um conjunto de enunciados prescritivos é capaz de ordenar uma conduta estruturada na forma hipótese-condição, que se considera a norma jurídica em sentido estrito. Dessa forma, há um progressivo aprofundamento na significação da linguagem para se obter uma norma jurídica em sentido estrito; inicia-se em um texto sem interpretação, após aplica-se uma significação mínima aos seus termos, para obter um enunciado prescritivo, e a partir desse, reunido de forma a representar um conteúdo deôntico, que se tem uma lei. Robson Maia Lins esclarece a distinção entre norma jurídica em sentido estrito e em sentido amplo:

Norma jurídica em sentido amplo e enunciado prescritivo são expressões que se equivalem, semanticamente, pois conotam o texto e a respectiva significação. Já norma jurídica em sentido estrito é a significação constituída pelo intérprete cuja estrutura é hipotético-condicional, suficiente para disciplinar minimamente a conduta. Texto de lei significa apenas o suporte físico a partir do qual se constroem os enunciados e as normas jurídicas. Lei é a norma jurídica da espécie geral e concreta.^[53]

No plano semântico, são construídos os sentidos das normas a partir do contato com o suporte físico, alcançando os desígnios de tipificar condutas intersubjetivas em obrigadas, proibidas e permitidas.  A partir do contato com os textos normativos, as significações são criadas, podendo ser consideradas normas jurídicas, caso apresente a estrutura hipótese-conseqüência. Nesse nível, encontram-se critérios para se identificar se a norma é primária ou secundária, vez que, no plano sintático, as estruturas são idênticas.

As normas podem ainda ser divididas pelo critério do efeito imediato. Enquanto a norma de comportamento propõe a regulação de condutas, as normas de estrutura disciplinam a produção de outras normas. Essas últimas se bifurcam em: normas de produção normativa, que disciplinam de forma imediata a produção de outras normas jurídicas; e normas de revisão sistêmicas, que objetivam a regulação de outras normas já insertas no ordenamento. Quando o STF exerce o controle de constitucionalidade, insere no ordenamento jurídico uma norma de revisão sistêmica, que prevê a manutenção ou expulsão de normas já inserta no sistema.

Distinção que merece ressalva é entre a concretude e abstração das normas jurídicas. A diferença deve ser feita a partir da análise do antecedente. Enquanto no primeiro atributo descreve-se uma ação que, realizada esgota o comando normativo; no segundo não há esse esgotamento, há a formação de uma ação tipo, que deverá incidir todas as vezes que a conduta ocorrer. Nesse esteio, a norma concreta descreve em seu antecedente com máxima precisão, aplicando-se somente uma determinada relação jurídica; inversamente, a norma abstrata aplica-se todas as vezes em que os fatos se amoldarem a situação hipotética.

Sob o ponto de vista do conseqüente, a norma jurídica pode ser classificada como geral ou individual. Conforme afirmado, é no conseqüente normativo que se fornecem os critérios de constituição da relação jurídica tributária. Um dos critérios é de cunho subjetivo, o qual pode ser ativo ou passivo; é desse que se extraem os atributos da generalidade ou individualidade, relativos aos destinatários imediatos da relação jurídica. Por conseguinte, a norma geral é aquela que o destinatário é uma coletividade, individualmente indeterminada. Noutro lado, a norma individual caracteriza-se pela precisão na determinação dos sujeitos componentes da relação jurídica.

Outro conceito essencial no estudo do direito é o de validade; esse, por também apresentar definição plurívoca, exige uma análise utilizando as ferramentas da semiótica. Procura-se, dessa forma, encontrar o nível de linguagem que se relaciona a cada significação, buscando expressar os aspectos estáticos e dinâmicos da validade. A validade estática, relacionada ao campo sintático do sistema jurídico, é definida como o vínculo que une a norma ao sistema, dando juridicidade a essa. O plano de significação em tela expressa o relacionamento horizontal e vertical das normas jurídicas.  Por sua vez, a validade dinâmica indica o processo de invalidação das normas, vistas sob as perspectivas semântica e pragmática da produção normativa. 

Observa-se que, como garantia da funcionalidade do ordenamento, as normas se presumem válidas. Essa presunção deve-se ao fato de não ter como se aferir a validade sintática da norma, numa perspectiva estática, presumindo-se válida toda norma posta por órgão jurídico credenciado e por procedimento previsto pelo sistema.

A análise da validade sintática, com a verificação do órgão produtor e do processo utilizados é examinada apenas na dinâmica do direito, feita por outro órgão também credenciado pelo ordenamento. A norma só será considerada inválida por meio desse processo de verificação.

Em respeito a validade da norma jurídica, Sgarbi conclui que “conforme a teoria Kelseniana, dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que existe no conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente”.^[54]

Dentro dessa análise, assenta-se que o termo vigência designa o tempo que a norma atua, podendo ser invocada a produzi efeitos, pelo fato de estar apta a qualificar fatos e prescrever relações jurídicas, nos termos do direito positivo. Já eficácia é empregada para a possibilidade de produção de efeitos e de produção efetiva de efeitos. A primeira refere-se a eficácia jurídica: a possibilidade de fazer surgir a relação jurídica prevista no conseqüente da norma. Já a segunda, entende-se como a eficácia técnica, que pode ser vista da perspectiva: sintática, a independência de outra norma, ou a existência dessa norma caso dependente; e semântica, a possibilidade material de incidir sobre os eventos.

 Feitas essa considerações sobre norma jurídica e linguagem, salientando suas características, estudar-se-á a formação da mesma através do poder judicante do Estado.

 4.1.2 Introdução de normas no ordenamento jurídico pelo órgão judicante

 As fontes do Direito podem ser divididas em formais e materiais. As fontes formais dizem respeito às normas originárias de um órgão estatal e construídas através de procedimento predeterminado. Essa fonte ainda pode ser considerada primária, quando inova no ordenamento jurídico, ou secundária, quando não há essa inovação. Por fonte material, entendem-se os fatos políticos, econômicos, sociais, religiosos, etc., capazes de influenciar a produção normativa positiva pelo órgão estatal.

Dada a não-uniformização na definição do instituto, por vezes parte da doutrina apresenta o próprio direito positivo como uma de suas fontes. Desta forma, conforme afirmado por Robson Maia Lins, começou a ser desenvolvida a doutrina do construtivismo jurídico, defendida no Direito Tributário pelo professor Paulo de Barros Carvalho, e que propõe uma separação entre fontes do direito e o próprio direito positivo.^[55] Essa divisão é acompanhada por uma distinção importante, a feita entre normas introdutoras e normas introduzidas.

As normas introdutoras dizem respeito ao que classicamente se tem por fonte formal do direito, englobando leis, decretos, etc. As normas introduzidas são, por sua vez, aquelas que ingressam no sistema jurídico com a finalidade de disciplinar as condutas ou a produção normativa, introduzidas pelas introdutoras. A partir dos critérios explicitados no tópico anterior, pode-se afirmar que as normas introdutoras são normas gerais e concretas; isso porque, em seu antecedente indica precisamente os critérios que envolveram o seu processo de produção; e no conseqüente, apresenta critérios para a formação das relações jurídicas em sentido estrito.

Para buscar a diferença entre o direito positivo e suas fontes, é necessário consignar uns conceitos da semiótica, são eles: ato de enunciação, enunciado, enunciação-enunciada e enunciado-enunciado. O ato enunciação é o ato (agir humano) que, consumindo-se no espaço e tempo em que é criado, produz o enunciado. Ainda com fundamento nos ensinamentos de Robson Maia Lins, entende-se enunciado como: “o suporte físico, o conjunto de grafemas ou fonemas, ordenado segundo as normas gramaticais, cuja função é produzir comunicação entre emissor e receptor”. Nesse sentido, enquanto aquele é o processo, esse é o produto. Observa-se ainda que, o enunciado é composto: pela enunciação-enunciada, que são os registros lingüísticos da enunciação; e pelo enunciado-enunciado, que não apresentam as marcas da enunciação.

Dessa forma, pode-se concluir que as fontes do direito são atos de enunciação, pelos quais se produzem enunciado-enunciado (normas introduzida) e enunciação-enunciada (normas introdutoras). Enquanto as fontes estariam no campo do ser, o direito positivo estaria no campo do dever-ser. É pelo processo de enunciação que o Poder Judiciário produz fontes do direito e direito positivo, composto pelos enunciados.

Para o judiciário inserir normas no ordenamento jurídico, ele necessita, assim como os demais Poderes, de uma norma geral e abstrata, que serve como “veículo introdutor”.  Essas normas “transportadoras” são as já descritas normas introdutoras; que possui um elemento concreto na antecedente, quando descreve os órgãos e o procedimento criador adotado, e geral no conseqüente, determinando o respeito às normas jurídicas (introduzidas) nela veiculadas.

Os enunciados produzidos pelo Estado-juiz, sentenças ou acórdãos, são conceituados como: documento normativo, norma introduzida e norma introdutora. O documento normativo designa a decisão em sua literalidade textual, é o suporte físico de onde se pode divisar a norma introduzida e a introdutora. A norma introdutora é extraída a partir da enunciação-enunciada, tendo no antecedente o relatório do procedimento de decisão pelo órgão jurisdicional, e no conseqüente a prescrição da obediência a essa determinação. Noutro giro, a norma introduzida, referente ao enunciado-enunciado, possui no antecedente os critérios motivadores da decisão, e no conseqüente, os elementos hábeis para constituição da relação jurídica.^[56]

Pelo exposto, conclui-se que o Poder Judiciário é órgão produtor de normas jurídicas, não ferindo de qualquer maneira a separação dos poderes. O que é vedado ao Estado-juiz é criar normas abstratas, requisito que revela a inovação originária do ordenamento jurídico. Nesse esteio, o órgão jurisdicional pode introduzir no sistema as normas gerais e concretas, e as individuais e concretas; sem atuar, de nenhuma maneira, como “legislador positivo”. Nesse mesmo sentido, Kelsen afirmava que o processo judicial é um processo de produção normativa; e defendia que:

Somente a falta de compreensão da função normativa da decisão judicial, o preconceito de que o Direito apenas consta de normas gerais, a ignorância da norma jurídica individual, obscureceu o fato de que a decisão judicial é apenas a continuação do processo de criação jurídica e conduziu ao erro de ver nela apenas a função declarativa.^[57]

O jurista criticava as concepções doutrinarias que concebiam as decisões judiciais apenas no caráter declaratório. Segundo ele, a função judicante vai muito além do que descobrir e declarar direitos; tem também natureza constitutiva, produzindo-se normas concretas para aplicação aos casos postos a julgamento.

4.2 Irretroatividade da norma tributária

Conforme afirmado no capítulo anterior, o Direito sempre teve como um de seus pilares o valor da segurança, estando esse relacionado com a própria finalidade de ordenamento da vida em sociedade. Nesse esteio, a noção de Direito sempre esteve ligada à idéia de certeza, o qual, através das normas objetiva dar maior confiabilidade e previsibilidade aos atos sociais, tanto entre particulares, quanto entre esses e o Estado.

Ainda de acordo com os conhecimentos já assentados, observa-se que a Constituição Federal consagrou, implicitamente, a segurança jurídica como decorrência do Estado de Direito. Elevada ao status de sobreprincípio, dela decorre inúmeros outros subprincípios com maior grau de especialização dentro do ordenamento jurídico, todos com a função precípua de garantir a segurança.

No campo tributário, a norma-princípio em epígrafe possui ressaltada importância; haja vista que é através desse direito que o Estado, no uso do seu ius imperii, alcança o patrimônio dos particulares para consecução de suas finalidades. Justamente para garantir a certeza na relação, decorrem do sobreprincípio da segurança jurídica tributária os subprincípios da: legalidade, tipicidade, irretroatividade, isonomia, proibição da analogia, anterioridade e proteção da confiança do contribuinte. As garantias do princípio em tela são consignadas, em sua maior parte, no art. 150 da CF/88, que trata das limitações do poder de tributar.

Na presente pesquisa, ganha relevância o princípio da irretroatividade tributária, decorrente da segurança jurídica. A irretroatividade das normas foi prevista na CF/88 como garantia ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI). Em matéria tributária, a irretroatividade foi prevista na alínea “a”, do inciso III do art. 150, impedindo que leis instituidoras ou majoradoras de tributos sejam aplicadas a fatos pretéritos.

Conforme dito alhures, vale ressaltar que o constituinte não previu qualquer exceção à irretroatividade tributária, ao contrário da legalidade e da anterioridade, reconhecendo a fundamental importância desse princípio. Na vida em sociedade, os indivíduos pautam suas ações no direito positivo, de onde pode extrair qual conduta, através do antecedente das normas, gerará qual relação jurídica, prevista no conseqüente normativo. Dessa forma, a possibilidade de incidir tributos sobre fatos que, no lapso de tempo-espaço em que se aperfeiçoaram, não era tido como fato gerador da relação fiscal, fere toda a estabilidade do sistema.

Dada a relevância desse princípio, alguns doutrinadores defendem que se trata de cláusula pétrea, não podendo ser mitigada, sendo uma garantia fundamental do contribuinte. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres:

Os princípios vinculados à idéia de segurança jurídica, muitos deles positivados em diversos dispositivos do capítulo constitucional dedicado às Limitações Constitucionais do Poder de Tributar (Título VI, Capítulo I, Seção II), e outros apenas implícitos no Texto Maior (...) todas essas limitações constitucionais ao poder tributário constituem cláusulas pétreas, na forma definida pelo art. 60 da CF, pois são uma qualidade, uma exteriorização ou um atributo dos direitos fundamentais (imunidades), ou representam a afirmação do direito fundamental à igualdade (proibições de privilégios ou discriminações odiosas), ou consubstanciam garantias principiológicas dos direitos fundamentais do contribuinte (princípios de segurança jurídica).^[58]

. Vale relembrar que, a retroatividade deve ser analisada em relação à efetiva ocorrência dos fatos previstos na lei, e não em data por ela definida com vistas a facilitar a cobrança. No caso do tributo complexivo, como também já firmado anteriormente, a norma instituidora ou majoradora de tributos deverá anteceder todos os fatos necessários para aperfeiçoamento da relação tributária.

 Portanto, salvo para beneficiar o contribuinte, a norma tributária sempre terá efeitos proativos. Aplicar tributos retroativamente fere a segurança jurídica tributária, o Estado de Direito e a supremacia da Constituição. Para esta pesquisa, conforme abordaremos no tópico seguinte, a discussão ganha complexidade quando feita sob o enfoque do controle de constitucionalidade; ocasião em que haverá princípios em conflito.

4.3 Modulação de efeitos – art. 27 da Lei nº 9.868/99 versus aplicação proativa da norma tributária

 

4.3.1 Inaplicabilidade analógica do art. 27 à declaração de constitucionalidade

Em capítulo anterior, foi apresentado o caso que serviu de parâmetro para a presente pesquisa: os REs 377.457/PR e 381.964/MG; nos quais o STF negou-se, após decidir a constitucionalidade do art. 56 da Lei nº 9.430/96, a realizar a modulação temporal dos efeitos do acórdão. No julgamento dessa questão, apresentada pelo advogado Paulo de Barros Carvalho, os Ministros apreciaram a modulação de efeitos aplicando, analogamente, o dispositivo do art. 27 da Lei nº 9.868/99.  A modulação não foi concedida, conforme afirmado, pelo fato de cinco ministros terem rejeitado a proposta, quando o referido artigo exige a manifestação favorável de 2/3 dos membros do Tribunal.

Quando a doutrina ou a jurisprudência estende a aplicação do artigo em questão para situações não previstas expressamente no texto da lei, o faz com fundamento na segurança jurídica e na certeza do direito. Defendem nesses casos que, pela produção de efeitos prospectivos ou a partir de data futura se estribar nos citados princípios constitucionais, deve haver a aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99.

Uma das aplicações analógicas do instituto é no controle difuso, vez que o mecanismo foi previsto em leisi referente ao processo objetivo. Entretanto, essa aplicação é pacífica na jurisprudência do STF, não se encontrando resistência a essa analogia. Nesse ponto, quando os processos subjetivos declaram a inconstitucionalidade de lei, não há qualquer óbice à modulação dos efeitos pela aplicação do citado artigo. A divergência surge quando se pretende aplicar esse mecanismo no controle de constitucionalidade.

Conforme ressaltado nesta pesquisa, o instituto da modulação de efeitos das decisões não foi criado pelo art. 27, mas nascido na doutrina e jurisprudência, sendo adotado nas próprias decisões do STF, conforme histórico voto do Min. Leitão de Abreu supra colacionado. Nesses casos, o Supremo começou a perceber, na mesma linha do Tribunal Superior estadunidense, a necessidade de mitigar o dogma da nulidade que, até então era irredutível na jurisprudência brasileira. Observe-se que, o dispositivo legal, apesar de ter formalizado a modulação de efeitos nos casos em que há declaração de inconstitucionalidade, não monopolizou o instituto.

Dessa forma, alguns casos não previstos pelo artigo, mas que exigem modulação por razões de segurança jurídica, não precisam de analogia para ter seus efeitos aplicados proativamente ou postergados para o futuro; se fundamentando diretamente em princípios constitucionais. Essa possibilidade está incluída no próprio poder judicante dos Tribunais, quando fazem ponderação entre os princípios e os interesses sociais envolvidos na decisão. Quando do julgamento do referido caso Linkletter vs. Walker, a Suprema Corte estadunidense afirmou o teor político do controle de constitucionalidade, e reconheceu a possibilidade da decisão tomada no controle de constitucionalidade, relativizar a retroação de efeitos. Sergio Rezende de Barros esclareceu que no referido leading case:

a Suprema Corte reconheceu que a questão da retroatividade ou prospectividade dos efeitos do judicial review não corresponde a um princípio exarado na Constituição, mas a uma prática jurisprudencial, que pode ser alterada, portanto, pela própria jurisprudência, se necessário.^[59]

Por conseguinte, a modulação temporal dos efeitos das decisões não se encerra no artigo em tela, pode ser usado, independentemente, pelo Estado-juiz no exercício do poder judicante. Nesse esteio, o que é defende é que o art. 27 não se aplica às declarações de constitucionalidade, vez que, além de o texto ter sido expresso no que toca a inconstitucionalidade, os rigores nele previstos são injustificáveis para a modalidade de controle em tela, conforme se observará a seguir. O ponto aqui não é a aplicação em processos subjetivos, o que é observa é a natureza da declaração que será modulada.

Conforme já assentado, o controle de constitucionalidade é o instrumento que visa garantir a Supremacia da Constituição, a qual prescreve que a Lei Maior sempre prevalecerá sobre todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, toda vez que uma norma ingressa no sistema em desrespeito a previsão constitucional, cabe ao órgão jurisdicional, através dos instrumentos do controle, expurga-la do direito positivo. Observe-se que, em nenhuma hipótese, a Supremacia Constitucional poderá ser mitigada ou ponderada, fato que corresponderia à subversão do Estado de Direito, no qual aquela se funda.

Quando há aplicação proativa dos efeitos de uma decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma, não se está permitindo – durante o tempo não abrangido pelo efeito da declaração – que em dado momento uma norma infraconstitucional prevaleceu sobre um dispositivo constitucional. Tal possibilidade corresponderia ao desrespeito da Supremacia da Constituição. O que ocorre é que, na hipótese vertida, uma possível retroação dos efeitos desrespeitaria outra norma também constitucional. Nesse sentido, o que era um confronto “Constituição” vs. “Lei infraconstitucional”, se transformou em um embate “Constituição vs. Constituição”.

O critério material do art. 27, o qual se refere às razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, liga-se, justamente, às normas constitucionais que serão desrespeitadas caso haja a retroação de efeitos. São essas normas constitucionais que serão ponderadas em face da prescrição constitucional desrespeitada.

Pelo exposto, mesmo que fundamentado em norma também constitucional, um preceito da CF/88 deixaria de ter eficácia durante um período de tempo, em privilégio de norma infraconstitucional. Por essa razão, o legislador fez por bem criar um processo mais dificultoso para modulação de efeitos de declaração de inconstitucionalidade; exigindo a concordância de, pelo menos, 2/3 dos Ministros. Em parecer referente aos recursos extraordinários que servem de objeto a presente pesquisa, Luís Roberto Barroso, explicitou às razões apontadas pela doutrina, para o quorum apontado:

[...] a doutrina aponta dois aspectos específicos que justificariam a exigência do quorum qualificado. Em primeiro lugar, está-se diante de uma ponderação entre a norma constitucional violada pela lei ou ato normativo declarado inválido e a segurança jurídica, de modo que, se esta houver de prevalecer, modulam-se os efeitos da decisão. Na prática, essa modulação implica um congelamento parcial da eficácia da norma constitucional violada, que deixa de produzir um de seus efeitos normais por algum tempo, a saber: a nulidade do ato que a ofendeu. Trata-se, portanto, de medida grave, que justificaria a exigência de um quorum mais elevado. Além disso, e em  segundo  lugar, a decisão que preserva efeitos de lei ou ato normativo declarado inconstitucional o faz, não apenas com fundamento na segurança jurídica, mas também tendo em vista razões de  excepcional interesse social. Ademais, tal decisão é dotada de efeitos erga omnes e eficácia vinculante (Lei nº 9.868/99, art. 27). Veja-se, então, que pronunciamento dessa natureza pode envolver avaliações que não são puramente jurídicas, mas também de política judiciária, tendo em conta as repercussões práticas que pode produzir em relação à sociedade e à Administração. É compreensível que uma Corte Constitucional desfrute de tal competência e, nesse ambiente, o quorum de dois terços de que trata a Lei nº 9.868/99 não seria fora de propósito. (grifou-se)^[60]

Na declaração de constitucionalidade, esses motivos não se encontram presentes. No caso de dar efeito proativo a decisão que conclui pela constitucionalidade de norma, não há qualquer preceito constitucional desrespeitado; pelo contrário, apenas se posterga a eficácia de uma lei infraconstitucional para se privilegiar um princípio ou disposição contida na CF (as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social).

Por conseguinte, a aplicação analógica do art. 27 (tendente a englobar as declarações de constitucionalidade) é completamente inconstitucional; pois, ao contrário do que afirmam na doutrina, não protege o princípio da segurança jurídica, desrespeita-o. Isso ocorre porque, aplicando-se analogicamente o dispositivo citado, e por conseqüência seu quorum qualificado, cria-se um privilégio à norma infraconstitucional em prejuízo ao princípio constitucional, sustentando uma hierarquia inadmissível.

4.3.2 Aplicação proativa de decisão que modifica jurisprudência consolidada

Conforme assentado, no caso em que há a declaração de constitucionalidade, não é possível modular os efeitos da decisão com fulcro no art. 27 da Lei nº 9.868/99. Porém, os efeitos dessa declaração poderão ser mitigados caso haja razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, produzindo efeitos proativos com fulcro nesses próprios princípios. O que se passa a examinar, depois de consignado as idéias supra, é justamente como se dá e qual o fundamento dessa aplicação proativa.

  Uma das hipóteses recorrente nos julgados do STF, apta a motivar a modulação de efeitos, é no caso de mudança de jurisprudência. Essa hipótese se fundamenta no sobreprincípio da segurança jurídica, na proteção da confiança e da boa fé. Na presente pesquisa, que possui enfoque na matéria tributária, servirá de estribo um dos subprincípios dos supramencionados corolários, o da irretroatividade tributária. Consoante o que já foi demonstrado, esse último princípio impõe que as normas tributárias que instituem e aumentam tributos deveram ter sempre efeitos proativos, nunca alcançando fatos pretéritos a seu ingresso no ordenamento, baseado na manutenção da certeza do direito e da estabilidade das relações jurídicas.

Nesse sentido, justamente tratando de modulação de efeitos por mudança de jurisprudência, em declaração de constitucionalidade, o Min. Ricardo Lewandowiski esclareceu em seu voto no julgamento da RE 370.682/PR, que:

Por tal motivo, e considerando que não houve modificação no contexto fático e nem mudança legislativa, mas sobreveio uma alteração substancial no entendimento do STF sobre a matéria, possivelmente em face de sua nova composição, entendo ser conveniente evitar que um câmbio abrupto de rumos acarrete prejuízos aos jurisdicionados que pautaram suas ações pelo entendimento pretoriano até agora dominante. Isso, sobretudo, em respeito aos princípio da segurança jurídica que, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem por escopo “evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados”, bem como “minorar os efeitos traumáticos que resultam de novas disposições jurídicas que alcançaram situações em curso”. [...] Por essas razões entendo que convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob pena de impor-se pesados ônus aos contribuintes que se fiaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as conseqüências negativas que isso acarretará nos planos econômico e social.^[61] (grifou-se)

No mesmo julgado, o Min. Gilmar Mendes fez também importantes ponderações:

Desde já, gostaria de ressaltar que comungo das preocupações doutrinárias manifestadas pelo Ministro Ricardo Lewandowski, especialmente quanto à questão da prospectividade. E aí não se trata de aplicação do art. 27, conforme Sua Excelência deixou bem claro. O Tribunal tem dado mostras, em larguíssima jurisprudência, no caso de eventual revisão de interpretação constitucional ou, ocasionalmente, de revisão de interpretação de caráter legal. [...] Entendo, portanto, legítimas as premissas teóricas suscitadas no voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski que, como já se demonstrou, não cuidou de aplicar o art. 27, mas de aplicar, entendendo ele que existia, sim, uma mudança de entendimento, a prospectividade em nome da segurança jurídica. (grifou-se)^[62]

Para explicar como a irretroatividade tributária e a mudança de jurisprudência se relacionam nesse caso, utilizar-se-á os conceitos assentados sobre teoria geral da norma jurídica e semiótica.

Assim como o Direito e os institutos que lhes constituem, a norma jurídica é uma formação lingüística. Nessa perspectiva, vista sobre o plano sintático da linguagem, entende-se por norma uma integridade formada por hipótese e conseqüente, ligados pelo dever-ser interproposicional. Dessa forma, o instituto em tela é uma previsão de um comportamento-tipo que, em ocorrendo, desencadeia conseqüências jurídicas também predeterminadas.

Relembre-se ainda que a qualidade de jurídica atribuída a norma liga-se a sua validade, a capacidade de regular comportamentos em dado tempo e espaço, integrando o direito positivo. Importante distinção que se deve repisar é que, ao contrário da norma jurídica em sentido estrito ora descrita, tem-se por texto normativo a estrutura física composta por signos lingüísticos sem atribuição de significação.

Por conseguinte, o órgão jurisdicional produz normas no exercício de seu poder judicante, vez que cria estruturas que regulam condutas a partir de uma estrutura hipotético-condicional. As sentenças e acórdãos são enunciados, dentro dos quais existem a enunciação-enunciada e a enunciação-enunciação, que são as normas jurídicas. As decisões emanadas pelo Estado-juiz produzem normas concretas nas formas individual ou geral.

Dessa forma, quando há uma jurisprudência consolidada, deflui-se que o Poder Judiciário inseriu no ordenamento jurídico uma norma jurídica, obtida a partir dos processos de interpretação do texto normativo. No presente contexto, na modulação de efeitos na declaração de constitucionalidade, quando há jurisprudência consolidada; infere-se que existia um entendimento pacífico no sentido da inconstitucionalidade de determinada norma jurídica, que foi modificado para o sentido oposto.

Nesse raciocínio, a jurisprudência consolidada cria norma concreta e geral com a seguinte estrutura: na hipótese, o desrespeito a dispositivo da Constituição; e no conseqüente, a não aplicação da lei tida por inconstitucional. Quando ocorre uma mudança jurisprudencial e a decisão prevê, em seu enunciado-enunciado, a constitucionalidade do dispositivo, está introduzindo nova norma no mundo jurídico. Portanto, por tratar-se de norma nova que resgata a incidência de tributo, ou de circunstâncias agravantes para o contribuinte, deve ter seus efeitos aplicados proativamente, em prol da irretroatividade tributária.

Esse é o magistério de Luiz Roberto Barroso, quando tratando do tema da mudança de jurisprudência nos recursos extraordinários aqui analisados:

O que o STF fez foi modificar o entendimento vigente acerca de matéria tributária, estabelecendo uma nova norma sobre o tema. E norma, consoante a dogmática jurídica contemporânea, não se confunde com enunciado normativo. Enquanto este é o relato abstrato constante do diploma legal, aquela é o produto da interação entre enunciado e realidade fática. [...] E essa nova norma – isto é: o novo entendimento da Corte sobre o tema – incrementa a obrigação fiscal a cargo dos contribuintes, a ela se aplicando, como não poderia deixar de ser, a regra constitucional da irretroatividade tributária. A mesma solução se impõe, ainda, por incidência da proteção da confiança e da boa-fé, que se dirigem de forma específica à Administração Pública e ao Poder Judiciário.^[63]

A irretroatividade tributária deve, como um dos instrumentos previstos pelo constituinte para efetivar o sobreprincípio da segurança jurídica na matéria fiscal, ser aplicada a qualquer norma, seja concreta ou abstrata, que agrave a situação do contribuinte. O instituto em epígrafe foi previsto justamente para salvaguardar os administrados contra a atuação do Estado que fere a boa-fé e a confiabilidade das relações jurídicas. Por esse motivo que, caso a norma tributária declarada constitucional com mudança de jurisprudência diga respeito a um benefício do contribuinte, não poderá haver modulação com fundamento na irretroatividade, vez que esse princípio apenas se refere à agravação da situação do administrado.

Na questão sub examine, poderia se cogitar também a declaração pro futurum dos efeitos da decisão. Essa hipótese se fundamenta também no princípio da segurança jurídica tributária, vez que, conforme afirmado, ele garante não apenas o conhecimento prévio (aplicação proativa), mas também o conhecimento antecipado do tributo, tempo mínimo para o contribuinte se adequar às novas determinações.

Pelo exposto, quando se trata de declaração de constitucionalidade de tributo, com mudança de jurisprudência, deve-se aplicar a norma daí emanada apenas às relações jurídicas futuras, independente do quorum estabelecido no art. 27, que é inaplicável ao caso. Entretanto, a declaração de inconstitucionalidade de tributo, com mudança de jurisprudência, não enseja a mesma conclusão; tendo em vista que, além de se aplicar o referido art. 27, a segurança jurídica tributária estará a favor da retroação dos efeitos, em benefício do contribuinte.

4.3.3 Modulação temporal de efeitos nos REs 377457/PR e 381964/MG

Em conclusão ao que foi defendido nesta pesquisa, observa-se que, nos recursos especiais apontados, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 56; inversamente, foi declarada a constitucionalidade do dispositivo. Dessa forma, não há que se aplicar o mecanismo de modulação previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, e sim a aplicação proativa dos efeitos por razões de segurança jurídica, motivada pela mudança de jurisprudência. O professor Luís Roberto Barroso concluiu no mesmo sentido:

[...] a eficácia prospectiva postulada aqui não implica paralisação parcial da eficácia de uma norma constitucional. O que ocorre, a rigor, é justamente o oposto. Na realidade, a modulação aqui decorre de forma direta, e necessária, da incidência de normas constitucionais, como a irretroatividade tributária e a proteção da confiança e da boa-fé. Isto é: não se mantém a vigência de um ato inválido, mas evita-se uma inconstitucionalidade.^[64]

Salienta-se que, a aplicação da COFINS às sociedades prestadoras de serviços profissionais era tida por inconstitucional pela jurisprudência consolidada do STJ, que inclusive editou a súmula nº 276 e vinha aplicando há cinco anos. Dessa forma, quando os Ministros que votaram contra a modulação afirmaram que não havia posição consolidada no Supremo, desprivilegiaram o valor da jurisprudência. O só fato de ser da competência constitucional do STF falar por último em questões de controle de constitucionalidade, não sustenta a posição adotada; pois ignora os fatos sociais gerados pelo entendimento de um Tribunal Superior, e fere gravemente a boa-fé, a confiança e o sobreprincípio da segurança jurídica.

No julgamento, o Min. Menezes Direito insistiu nesse pensamento, tendo sido apoiado por outros quatro Ministros:

[...] estou considerando que está matéria foi posta no plano infraconstitucional, reiteradamente, perante o Superior Tribunal de Justiça. E perante o Superior tribunal de Justiça a matéria foi assentada em sentido exatamente oposto àquele que nós estamos julgando agora, ou seja, numa palavra, essa diferença de posições entre o que foi assentado no plano infraconstitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, e não é de hoje, é de muito tempo, e o que está sendo decidido neste momento, considerando que não houve decisão anterior, pode ter havido uma indicação, um indício, mas não houve, pode gerar, e aí é a sustentação que faço, uma insegurança jurídica e conseqüências terrificantes [...]. ^[65]

No mesmo sentido, o Min. Celso de Mello declarou que, a situação em julgamento:

[...] coloca em pauta a questão relevantíssima da segurança jurídica, que há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem a que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público, como sucederia e, situações, como a ora em exame, em que se registra clara ruptura de paradigmas, com a prolação da decisão que evidentemente onera a esfera jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária. [...] A instabilidade das decisões estatais, motivada pela ruptura abrupta de critérios jurisprudenciais, que, até então, pautavam o comportamento dos contribuintes – cujo planejamento fiscal na matéria em causa traduzida expressão direta do que se continha na Súmula 276/STJ –, não pode nem deve afetar ou comprometer a esfera jurídica daqueles que, confiando em diretriz firmada pelos Tribunais e agindo de acordo com esse entendimento, ajustaram, de boa-fé, a sua conduta aos pronunciamentos reiterados do Superior Tribunal de Justiça a propósito de subsistência, no caso, da isenção da Cofins.^[66] (grifos originais)

Apesar de vendidos, os votos colacionados registram a preocupação em proteger a segurança das relações jurídicas, especificamente a garantia da certeza do direito no campo fiscal. Da mesma forma como se procurou demonstrar na presente pesquisa, as posições adotadas pelos Ministros revelam que a não modulação de efeitos, pelo fato de até então ter havido jurisprudência consolidada, desrespeita o sobreprincípio da segurança jurídica tributária.

Por conseguinte, a aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99, referente a declaração de constitucionalidade, foi totalmente indevida, pelas razões apontadas acima. Essa postura prejudicou a conclusão dos processos a favor do contribuinte, vez que, o citado artigo requer um quorum de 2/3 dos ministros para deferimento da modulação, exigência inconstitucional no presente caso. Se a proatividade da norma tributária, posição que protege as bases principiológicas impostas pela Constituição Federal, tivesse sido aplicada, voto da Min. Ellen Gracie – ausente no julgamento – poderia desempatar o feito, e preservar a segurança dos contribuintes.

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5 CONCLUSãO

Para garantir a Supremacia da Constituição da República, que assenta em seu texto as bases do Estado Democrático de Direito, o constituinte previu um mecanismo de controle de adequação normativa. Dessa forma, é através do controle de constitucionalidade que o Estado investiga se as normas por ele emanadas estão de acordo com as regras e princípios constitucionais que lhe dão fundamento e validade, proibindo que a Constituição seja contrariada.

No Brasil, apesar de ter sido previsto um sistema misto de controle, baseado nos modelos estadunidense e austríaco, adotou-se a teoria da nulidade da norma inconstitucional, desenvolvida nos Estados Unidos. Esse posicionamento aperfeiçoou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e adquiriu o status de dogma no Direito brasileiro. Para essa teoria, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem natureza declaratória, apenas se reconhecendo a nulidade ab initio do preceito normativo, devendo os efeitos retroagir até sua edição. Os defensores dessa doutrina afirmam que, reconhecer que uma lei inconstitucional integrou o ordenamento jurídico em algum momento, equivaleria a aceitar que em dado espaço de tempo a Constituição não prevaleceu. O mesmo ocorre quando há a declaração de constitucionalidade, quando a retroação de efeitos se funda na presunção de validade das normas jurídicas.

Ocorre que, julgando os casos concretos, os tribunais começaram a se deparar com casos em que a retroação de efeitos gerava enormes injustiças, desestabilizando relações jurídicas que havia se baseado na norma inconstitucional. A partir dessas análises o STF passou a admitir, excepcionalmente, a aplicação de efeitos proativos de algumas decisões, com objetivo de preservar a segurança e a confiabilidade das ações sociais. Essa medida passou a ser adotada inclusive pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que, a partir do leading case “Linkletter versus Walker”, entendeu que a dogma da nulidade era uma construção jurisprudencial, e como tal, poderia ser alterada pelo próprio juiz quando julgar casos que não comportam a retroação de efeitos.

Enquanto a modulação de efeitos vinha sendo aperfeiçoada na jurisprudência, o legislador editou o art. 27 da Lei nº 9.868/99, inserindo uma norma geral e abstrata que previa expressamente o citado mecanismo. Porém, o referido artigo consignou, além do requisito material, referente a razões de segurança jurídicas e excepcional interesse social; um requisito formal, determinando a necessidade do voto favorável de 2/3 dos membros o STF.

Apesar de ter sido previsto nas leis que tratam das Ações Diretas e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, no âmbito do controle concetrado-abstrato; a jurisprudência do Supremo manifestou-se, em vários julgados, a possibilidade de aplicação do mecanismo incidentalmente, no controle difuso-concreto. Essa aplicação não encontra qualquer óbice constitucional ou legal, cabendo o uso analógico do instituto.

Entretanto, no julgamento dos Recursos Extraordinários 377.457/PR e 381.964/MG, o Supremo Tribunal Federal aplicou o artigo em epígrafe a declaração de constitucionalidade do art. 56 da Lei nº 9.430/96; negando a modulação por não ter sido alcançado o quorum de 2/3. Ocorre que, aplicação analógica do artigo à declaração de constitucionalidade é completamente descabida.

Quando o legislador previu um quorum qualificado para a modulação de efeitos, o fez expressamente para a declaração de inconstitucionalidade, e tal medida não foi sem razão. Na atribuição de efeitos ex nunc ou pro futurum a uma norma inconstitucional, ocorre uma “suspensão” temporária da eficácia de uma regra ou princípio da Constituição, ainda que fundamentado em outra norma constitucional. Nessa situação, por se estar permitindo que um dispositivo infraconstitucional gere efeitos contrariando dispositivo constitucional, ainda que baseando-se em razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, o legislador criou um mecanismo de modulação mais dificultoso.

Pelos motivos expostos, a aplicação do artigo em tela à declaração de constitucionalidade não se fundamenta; e o que está se defendendo aqui não é não aplicação da modulação de efeitos, mas a não incidência do referido dispositivo legal. O instituto citado não foi criado pelo art. 27; conforme afirmado, ele foi desenvolvido na jurisprudência como forma de impedir decisões injustas, encontrando-se incluída nos poderes do STF como Guardião da Constituição. No caso da modulação de efeitos de declaração de constitucionalidade, a aplicação proativa dos efeitos emana diretamente da incidência de princípios constitucionais. Essa aplicação do mecanismo estudado ocorre, sobretudo, quando há uma mudança de jurisprudência consolidada, ocasião em que se evidencia razões de segurança jurídica que determina a modulação dos efeitos.

 O raciocínio é o seguinte: quando uma jurisprudência se consolidada, as manifestações dos Tribunais inserem normas concretas e gerais no ordenamento jurídico, vez que, a norma jurídica surge como produto da interpretação de textos normativos. Dessa forma, incluídas no ordenamento, os indivíduos passam a pautar suas condutas nesses preceitos, confiando em suas determinações. Por conseguinte, quando há uma alteração de jurisprudência, surge uma norma nova que disciplina a matéria, modificando o comando deôntico emanado do ordenamento. Nesse esteio, uma declaração de constitucionalidade que modifica uma jurisprudência consolidada, no sentido da inconstitucionalidade de determinado dispositivo, está inserindo no Direito Positivo uma nova norma jurídica sobre o tema.

Entretanto, quando a declaração de constitucionalidade que altera jurisprudência consolidara trata de norma tributária, surge a necessidade de aplicação proativa dos efeitos por razões de segurança jurídica.

A segurança jurídica é um dos fundamentos do Estado de Direito, trazendo em si o próprio objetivo da ciência jurídica: dar previsibilidade e certeza aos atos da vida em sociedade. O referido sobreprincípio necessita, devido a sua elevada abstração, de subprincípios que efetivem os ideais nele encerrado. Dentre esses subprincípios, encontra-se o da irretroatividade da norma tributária, previsto constitucionalmente com o fim de impedir que leis criadoras ou majoradoras de tributos sejam aplicadas a fatos pretéritos.

Pelo exposto, a decisão que declara constitucionalidade de norma tributária, modificando jurisprudência consolidada, deve ter seus efeitos aplicados proativamente, vez que insere no ordenamento norma nova prejudicial ao contribuinte. Nesses casos, a modulação não se fundamenta no art. 27 da Lei nº 9.868/99, mas diretamente no princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária, preservando o direito fundamental à certeza na tributação. Esse era o posicionamento que deveria ser adotado nos REs 377.457/PR e 381.964/MG; como não se aplicaria o artigo citado, e por conseqüência o quorum de 2/3, o voto da Min. Ellen Gracie, poderia desempatar o pleito a favor dos contribuintes, vez que a votação terminou com cinco votos a favor e cinco contra a modulação.

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REFERÊNCIAS

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______.  Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. ampli. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

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^[1] SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 46.

^[2] MORAES, Alexandre de.  Direito constitucional.  13. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 577.

^[3] LENZA, Pedro.  Direito constitucional esquematizado.  13. ed. rev., atual. e ampli. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 149.

^[4] Idem, ibidem, p. 149.

^[5] SILVA, op. cit., p. 558.

^[6] BUZAID, Alfredo.  Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro.  São Paulo: saraiva, 1958, p. 21.

^[7] CAPPELLETTI, Mauro. Controle judicial de constitucionalidade no direito comparado.  Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Revisão de José Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 142.

^[8] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional.  4. ed. atual. e ampli. São Paulo: Método, 2010, p. 246.

^[9] Idem, ibidem, p. 257.

^[10] MORAIS, op. cit., p. 608.

^[11] ÁVILA, Ana Paula.  A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade.  Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2009, p. 35.

^[12] FERREIRA, Carlos Wagner Dias.  Modulação dos efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade no controle difuso. Revista ESMAFE: Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 12, p.155-178, mar. 2007, p. 160.

^[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 79.343/BA. Recorrente: José Pereira César. Relator: Ministro Leitão de Abreu. Brasília, 31 de maio de 1977. Diário de Justiça de 31.05.1977, RTJ 82, p. 795 Disponível em: http://redir.stf.jus.br>. Acesso em: 26 maio 2010.

^[14] ÁVILA. op. cit. p. 75.

^[15] Idem, ibidem, p. 77.

^[16] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. 3. ed. rev. ampli. atual. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 146.

^[17] BARROSO, Luís Roberto. Modulação dos efeitos temporais de decisão que altera jurisprudência consolidada. Quorum de deliberação. p. 2. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/pdf/parecer_barroso_cofins.pdf>. Acesso em: 26 maio 2010.

^[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. CC 7204/MG. Relator: Min. Carlos Britto. Julgado em 29.06.2005. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19.11.2010.

^[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26604/DF. Relatora: Min. Cármen Lúcia. Julgado em 04.10.2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19.11.2010.

^[20] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 726. Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 19.11.2010.

^[21] ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular”.  Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 11, setembro/outubro/novembro, 2007, pp. 3-4. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista>. Acesso em: 10.10.2010.

^[22] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 255.

^[23]  Idem, ibidem, p. 256.

^[24] ÁVILA, Humberto.  Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. ampli. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 31.

^[25] Idem, ibidem, p. 34.

^[26] Idem, ibidem, p. 65.

^[27] Idem, ibidem, pp. 36-37.

^[28] Idem, ibidem, p. 37.

^[29] Idem, ibidem, pp. 78-79.

^[30] BONAVIDES, op. cit., p. 256.

^[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de.  Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 817/818.

^[32] BONAVIDES, op. cit., p. 261.

^[33] Idem, ibidem, p. 273.

^[34] Idem, ibidem, p. 288.

^[35] ÁVILA, op. cit, p. 99.

^[36] Idem, ibidem, p. 101.

^[37] PAULSEN, Leandro.  Segurança jurídica, certeza do direito e tributação: a concretização da certeza quanto à instituição de tributos através das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 22.

^[38] BORGES, Solto Maior. Princípio da Segurança Jurídica na Criação e Aplicação do Tributo, RDT n. 63. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 206.

^[39] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14. ed. São Paulo: saraiva, 2002, p. 146.

^[40] PAULSEN, op. cit., p. 27.

^[41] Idem, ibidem, p. 29-30.

^[42] ÁVILA, Humberto Bergmann. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 295.

^[43] PAULSEN. op. cit. p. 52.

^[44] NOGUEIRA, Alberto. Teoria dos princípios constitucionais tributários: a nova matriz da cidadania democrática na pós-modernidade tributária. Rio de Janeiro: renovar, 2008, p. 42.

^[45] PAULSEN. op. cit. p. 62.

^[46] Idem, ibidem, p. 114.

^[47] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2010, p.07.

^[48] BRASIL, op. cit., p.117-118.

^[49] PAULSEN, Leandro. op. cit. p. 151-152.

^[50] PERIN JUNIOR, Ecio. A linguagem no Direito: análise semântica, sintática e pragmática da linguagem jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 40, 1 mar. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/50>. Acesso em: 16 de novembro de 2010.

^[51] LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributária: decadência e prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 51.

^[52] CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributária. 5. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 190.

^[53] LINS, op. cit., p. 254.

^[54] SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do Direito. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 41.

^[55] LINS, op. cit., 125.

^[56] LINS, op. cit., p. 131.

^[57] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 240.

^[58] TORRES, Ricardo Lobo. Limitações ao Poder Impositivo e Segurança Jurídica. In: MARTINS, I.G. da Silva (Coord.). Limitações ao Poder Impositivo e Segurança Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 343-344.

^[59] BARROS, Sergio Rezende de. O Nó Gordio do Sistema Misto. In: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei 9.882/99. Ed. Atlas, 2001, p. 180.

^[60] BARROSO, op. cit., p. 5-6.

^[61] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 370.682/PR. Relator: Min. Ilmar Galvão. Julgado em 25.06.2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19.11.2010.

^[62] Idem, ibidem.

^[63] BARROSO, op. cit., p. 06-07.

^[64] Idem, ibidem, p. 07.

^[65] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 377457 / PR. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em 17.09.2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19.11.2010.

^[66] Idem, ibidem.