A possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal em relação ao crime de importunação sexual

A Lei n. 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, alterou o Código de Processo Penal e introduziu mais uma ferramenta na chamada justiça “consensual” ou “negociada”, a exemplo dos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo previstos nos arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/1995.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, a medida despenalizadora descrita como acordo de não persecução penal – ANPP “atenua, ainda mais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada”, por se tratar de “reflexo da nova política criminal” (Pacote anticrime comentado: Lei n. 13.964/2019. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 60).

Trata-se de uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Para tanto, a lei definiu os seguintes requisitos para a entabulação do ANPP, que visa evitar o início da ação penal, tendo, por isso e a priori, natureza pré-processual, visto ser direcionado ao investigado:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:       

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;          

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;          

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);              

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou      

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.         

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.        

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:   

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;    

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;         

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e           

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.      

Mas, há discussão sobre a vedação do oferecimento do acordo de não persecução penal em razão do disposto no art. 28-A, § 2º, IV, do Código de Processo Penal, no que tange ao crime previsto no art. 215-A do Código Penal.

Segundo o art. 5º da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”.

Embora o artigo acima traga uma presunção de vulnerabilidade da mulher, pela própria redação do dispositivo legal podemos dizer que o ANPP a respeito do delito de importunação sexual, quando cometido em face de vítima sem qualquer relação com o autor, não pode encontrar óbice na vedação contida no art. 28-A, § 2º, IV, do Código de Processo Penal.

Com efeito, não raras vezes, as vítimas são ocasionais e desconhecidas, e são escolhidas pelos motivos mais variados, sem que qualquer contexto de vulnerabilidade de “gênero” seja existente.

Sabemos que, ao longo do tempo, os direitos humanos foram sendo construídos com a exclusão da mulher e sob o manto de uma igualdade apenas formal1, contudo, não é todo crime contra a mulher que estará abarcado pela Lei Maria da Penha. Para tanto, o delito deve ser cometido em razão do “gênero”, sob um aspecto de desigualdade e de inferioridade, de submissão e poder do sexo masculino em relação ao sexo feminino.

Nessa linha, Renato Brasileiro de Lima ensina:

Se uma mulher for vítima de determinada violência, mas o delito não tiver sido executado no ambiente doméstico, familiar ou em qualquer relação íntima de afeto (v.g., briga entre vizinhos), afigura-se indevida a aplicação da Lei n. 11.340/06 (Legislação criminal especial comentada: volume único. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. – Salvador: Juspodivm, 2018, p. 1183).

De outro lado, ainda que o delito previsto no art. 215-A do Código Penal tenha como objetivo proteger a “dignidade sexual”, ele pode ter como vítima tanto o homem quanto a mulher.

Logo, a depender do contexto da prática do crime em tela, não há como afirmar que o delito foi cometido por razões da condição do sexo feminino da vítima ou praticado com base no “gênero” ou no âmbito da violência doméstica ou familiar, abrindo espaço, assim, para a benesse do ANPP, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

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Nota

1. Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. – Salvador: Juspodivm, 2018, p. 1181.