PESOS E CONTRAPESOS DA JUSTIÇA NEGOCIADA: AS POSSÍVEIS...

PESOS E CONTRAPESOS DA JUSTIÇA NEGOCIADA: AS POSSÍVEIS INCONSTITUCIONALIDADES DOS ACORDOS NO PROCESSO PENAL.

MÁRCIO MESSIAS CUNHA[1]

Goiânia, 08 de novembro 2021[2]

RESUMO

O presente artigo trará a justiça negocial em evidência no Brasil, desde seu surgimento histórico com a lei 9.9099/95, que trouxe o primeiro instituto negocial para o processo penal brasileiro, a transação penal, as tentativas de mudança legislativa para implementação do plea bargain no ordenamento jurídico brasileiro, e, por fim, evidencia a justiça negociada atual, com enfoque maior no acordo de não persecução penal e na colaboração premiada, que trazem consigo certas semelhanças com o plea bargain norte-americano, em um primeiro momento, demonstrando suas vantagens para o sistema judiciário e para o processo penal, como forma de efetividade no cumprimento da justiça, e os cuidados que devem ser observados quando da propositura e homologação dos acordos, a fim de se evitar possíveis vícios e inconstitucionalidades que podem surgir com o instrumento processual de justiça consensual.

Palavras Chave: Justiça Negocial Coação Acordos Natureza Jurídica.

ABSTRACT

This article will bring the negotiated justice in evidence in Brazil, from its historical emergence with law 9. 9099/95, which brought the first negotiation institute to the Brazilian criminal process, the penal transaction, the attempts of legislative change to implement the plea bargain in the Brazilian legal system, and, finally, it shows the current negotiated justice, with a major focus on the agreement not to prosecute and the collaboration with the parties, which bring with them certain similarities with the American plea bargain, in a first moment, demonstrating its advantages for the judicial system and for the criminal process, as a form of effectiveness in the fulfillment of justice, and the care that must be taken when proposing and ratifying the agreements, in order to avoid possible vices and unconstitutionalities that may arise with the procedural instrument of consensual justice.

Key Words: Negotiated Justice - Coercion - Agreements - Legal Nature.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 Processo Penal Brasileiro Remontado: Tentativas e Mudanças Processuais nos Últimos Anos; 1.1 - Tentativas e Mudanças: O Advento dos Acordos no Sistema Processual Penal; 1.2 Tentativa e Mudança: Propostas e Projetos para Ampliação dos Acordos e a Resistência por Parte do Congresso; 2 Acordos de Não Persecução Penal e Os Acordos de Delação Premiada no Brasil: Noções Gerais; 2.1 Legitimidade e Avanços na Seara Processual Trazidos com os Acordos; 3 Aspectos Circunstanciais Antijurídicos dos Acordos: O Vício no Negócio; 3.1 - Acordos Penais como Negócios Jurídicos: Possível Nulidade por Vicio de Vontade; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS;

INTRODUÇÃO

O Sistema processual penal brasileiro é, deveras, antigo e defasado, tendo passado ao longo dos anos por reformas, afim de melhorar a efetividade e celeridade processual, sem que se atropelassem certas garantias fundamentais dos réus. Importante destacar que nosso processo penal é pautado em princípios do processo inquisitorial e acusatório, tendo dispositivos presente no códex que dão poderes ao estado para buscar a verdade real, tanto ao representante (Ministério Público) quanto ao julgador.

Com o tempo, o direito evolui, e o que antes era considerado improvável, sobreveio ao ordenamento jurídico brasileiro, a justiça consensual. Com a implementação da transação penal e da suspensão condicional do processo, o direito brasileiro começava a dar os primeiros passos não só para a redução de processos a serem julgados pela justiça criminal, mas também, uma porta se abria para a justiça negocial.

Futuramente com o advento do instituto da colaboração premiada e do acordo de não persecução penal, foram muitos os debates que se travaram acerca de que realmente estariam tais institutos de acordo com a Constituição Brasileira, e, consequentemente, a inevitável comparação ao plea bargain norte-americano.

Contudo, os avanços trazidos com a justiça negociada ao país foram notórias, quanto a colaboração premiada, trouxe efetividade nas condenações contra membros de organizações criminosas, com maior celeridade de obtenção de provas, e quanto aos acordos de não persecução penal, visou-se trazer menos processo para julgamento na justiça criminal, melhorando a efetividade de atuação do Estado. As medidas foram bem vistas não só pela população, mas também para juristas, que aplaudiram as mudanças e ingresso da justiça negociada no âmbito do ordenamento jurídico nacional.

Contudo, é certo que, com todo grande avanço, têm-se os questionamentos que surgem acerca das ilegalidades que podem ocorrer nos atos negociais criminais, e por fim, tratar-se-á ao final, dos cuidados e alertas sobre possíveis inconstitucionalidades que não devem ser cometidas pelos membros do Ministério Público e observadas pelos magistrados no ato da homologação, uma vez que direitos fundamentais constitucionais podem estar sendo violados.

1 Processo Penal Brasileiro Remontado: Tentativas e Mudanças Processuais nos Últimos Anos

O Direito Processual Penal brasileiro, oriundo da década de 1940 (século XX), foi escrito sob influência do Código Rocco italiano, provindo do sistema Fascista da década de 30. Com o passar dos anos, o Código de Processo Penal brasileiro sofreu alterações e modificações importantes que melhoraram a atuação do Estado ante aos atos criminosos, bem como instaurou vários instrumentos processuais que tornaram o processo criminal mais justo, democrático e célere.

Contudo, alguns traços dos fundamentos fascistas ainda são encontrados, mesmo que acolhido o Código de Processo Penal pela Constituição Federal de 1988. Alguns desses fundamentos inclusive permanecem presentes até os dias atuais em nosso processo penal, porém, antes disso, insta demonstrar que o nosso sistema processual é uma estruturação político-ideológico traçou profundos sulcos no processo penal, produzindo um modelo de processo penal de estilo inquisitorial (GIACOMOLLI, 2015, p. 147).

Tal estrutura de poder dada ao magistrado para combater o réu, é veementemente refletida no Código de Processo Penal, onde, de acordo com Giacomolli:

A primeira marca a ser destacada é a ideologia da busca da verdade material no processo penal. Em nome dessa concepção, o CPP autoriza o juiz a agir ex officio na requisição de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP), na determinação da produção de provas (art. 156 do CPP), na inquirição de testemunhas (art. 209 do CPP), na decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP), na possibilidade de condenar o réu, mesmo diante de um pedido de absolvição do Estado-Acusador (art. 385 do CPP), a dar uma qualificação jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se defendido (art. 383 do CPP), bem como a recorrer de ofício, mesmo que a acusação não tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP). (GIACOMOLLI, 2015, p. 148)

Apesar disso, o sistema processual penal brasileiro, proporciona certas garantias aos réus, mesmo ante a todo o poder proveniente do estado no processo, que acusa e julga ao mesmo tempo. De acordo com Norberto Avena, deverão incidir os princípios processuais penais constitucionais, assecuratórios de garantias, consequentemente, tais princípios são previstos na CF/88 como o contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da publicidade dos atos, de ser julgado o réu por juiz com competência previamente definida a partir de normas jurídicas gerais (juiz natural) (AVENA, 2014, p. 118)

Nosso sistema de processo ainda traz, além de virtudes expostas anteriormente, traços do processo inquisitorial, que originou-se pela igreja católica, e do sistema acusatório. A maioria doutrinária considera o sistema brasileiro como misto, por ter sua fase inquisitorial (Inquérito Policial) e sua fase acusatória (Ministério Público oferece denúncia). Entretanto, Aury Lopes traz uma denominação revolucionária:

(...)o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval. Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova está nas mãos do juiz.

Com relação à separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, (...); uma busca e apreensão (art. 242), o sequestro (art. 127); ouça testemunhas além das indicadas (art. 209); proceda ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo (art. 196); determine diligências de ofício durante a fase processual e até mesmo no curso da investigação preliminar (art. 156, incisos I e II); reconheça agravantes ainda que não tenham sido alegadas (art. 385); condene, ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição (art. 385), altere a classificação jurídica do fato (art. 383) etc.

Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios, como o famigerado art. 156, incisos I e II, do CPP, externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório. A posição do juiz é o ponto nevrálgico da questão, na medida em que ao sistema acusatório lhe corresponde um juiz-espectador, dedicado, sobretudo, à objetiva e imparcial valoração dos fatos e, por isso, mais sábio que experto; o rito inquisitório exige, sem embargo, um juiz-ator, representante do interesse punitivo e, por isso, um enxerido, versado no procedimento e dotado de capacidade de investigação. (LOPES JR. 2019, p. 52-53). (grifei)

Por fim, inegável resistir ao fato de que o sistema processual penal brasileiro é em sua predominância, inquisitório, contudo, os traços trazidos do princípio acusatório que tornam o atual Código de Processo Penal constitucional, como o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como o princípio da presunção de inocência. No mais, o estado garante a necessidade de um processo penal justo para todos os réus acusados de um crime, pois um crime para ser reconhecido necessita de um processo penal. Contudo, o crescente aumento na criminalidade, desde as simples até as mais complexas, acarretou em um aumento substancial de processos a serem julgados na justiça criminal, o que as levou a buscar resolver os processos de forma mais célere e eficiente, adotando princípios que funcionam fora do sistema adotado no Brasil.

1.1 - Tentativas e Mudanças: O Advento dos Acordos no Sistema Processual Penal

É bem verdade que foram várias as tentativas de alteração do Código de Processo Penal ao longo dos anos de sua vigência, contudo, os debates para alterações tornaram-se mais intensos após a promulgação da Constituição Federal. Em 1995, sobreveio ao nosso ordenamento jurídico, os Juizados Especiais e, com eles, os acordos de transação penal. A lei 9.099/95 trouxe consigo um instrumento inovador, para a época, a ser implementado na justiça criminal, visando reduzir os números de processos encaminhados ao poder público.

A transação penal prevista pela referida lei, permite que o acusado transida com o Ministério Público para, em crimes não superiores a dois anos, faça um tipo de acordo com o MP para não responder a um processo criminal, aceitando o cumprimento antecipado da pena, que se dará em multa e/ou restrição de direitos, tendo o processo sido arquivado em contrapartida.

Nas palavras de Rosimeire Leite O termo transação (...) remete-nos para a noção de acordo, de ajuste em que as partes fazem concessões recíprocas no intuito de obter resultado satisfatório para os sujeitos intervenientes, pondo fim a um conflito de interesses. (LEITE, 2009, p. 144). Em suma, a transação penal se configura como o acordo entre o titular da ação penal e o suposto autor da infração de menor potencial ofensivo, (...) se submeterá, de imediato, a uma pena restritiva de direitos ou multa (...) (LEITE, 2009, p. 145).

1.2 Tentativa e Mudança: Propostas e Projetos para Ampliação dos Acordos e a Resistência por Parte do Congresso

Com os excelentes retornos propiciados pela justiça negociada no âmbito do juizado especial, foram muitas as tentativas de deputados e senadores de aplica-la em definitivo no procedimento comum do processo penal. Alguma das tentativas mais importantes para alavancar a justiça negociada, se deu com a PEC 230/2000 que acrescentava ao artigo 129 da Constituição Federal, o inciso X, que permitia aos membros do Ministério Público negociar e transigir com os acusados em sede de inquérito policial ou processos em curso. Contudo, a proposta acabou sendo arquivada.

Anos mais tarde, pusera-se em pauta a PL 8.045/2010 que altera por completo o Código de Processo Penal e outras legislações. Congruentemente, têm-se a implementação do acordo no processo penal, até o momento da instrução e audiência, desde que para crimes não superiores a oito anos. A proposta ainda se encontra em andamento na Câmara dos Deputados.

Já no Senado Federal, há também em tramitação a PLS 236/2012, que altera o Código Penal, e nela, existente a proposta de implementação da Barganha em nosso ordenamento jurídico, contudo, sem estabelecer uma limitação para ser feita (como há na lei 9.099/95 e nos acordos de não persecução penal, que serão demonstrados a frente), o que nos leva a interpretar que, em teoria, seria para todos os crimes, contudo, há dispositivo que veda o regime fechado para quem optar pelos acordos, então, pode-se dizer que crimes com maior potencial ofensivo e que necessariamente sejam cumpridos ao menos em parte em regime fechado, não poderiam ter o acordo da barganha previsto na referida proposta legislativa como ferramenta alternativa do processo.

Por fim, temos os Acordos de Não Persecução Penal, que fora trazido ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) e os acordos de colaboração premiada, oriundos da lei 12.850/2013. Com advento da lei 13.964/19 (pacote anticrime), a transação penal foi incrementada, trazendo à baila uma nova modalidade, o Acordo de Não Persecução Penal, que ante a um crime de pena inferior a quatro anos e sem violência ou grave ameaça, poderá o acusado realizar uma espécie de barganha com o Ministério Público.

Tanto a transação penal quanto o acordo de não persecução penal, carregam consigo um viés em comum, a voluntariedade, tanto do Ministério Público em oferecer e negociar, quanto do acusado em aceitar e negociar os termos do acordo/transação. A voluntariedade se faz parte essencial do negócio jurídico, e tais instrumentos são um tipo de negócio jurídico, e, para tanto, uma das regras para sua validade é a manifestação de vontade e boa-fé.

Também podem ser consideradas como forma de acordos no processo penal, as colaborações premiadas. Estas ganharam bastante notoriedade com toda a publicidade que tomou as investigações da Operação Lava-Jato, que culminou em vários acordos de delação, entregando o maior esquema de corrupção da história do país, e, com os acordos, recuperando bens ao erário.

Em verdade, o Congresso Nacional ainda resiste à implementação total do instituto da barganha no ordenamento jurídico, entretanto, aos poucos, o legislativo brasileiro vai adequando o instrumento processual à nossa realidade constitucional, melhorando a celeridade e economia processual e reduzindo os custos do Estado ao mesmo tempo em que pune os infratores.

2 Acordos de Não Persecução Penal e Os Acordos de Delação Premiada no Brasil: Noções Gerais

Tanto os acordos de delação premiada quanto os acordos de não persecução penal representaram avanços para a efetividade da justiça criminal, ambos trouxeram a justiça negociada a um patamar de representatividade outrora desconsiderado. A colaboração premiada e os acordos de não persecução penal tem suas semelhanças, ambos, por si só, são negócios jurídicos, e trazem consigo, algumas regras do Direito Civil para sua composição e validade, sendo a principal delas, a livre manifestação de vontade.

Quanto aos acordos de colaboração (delação) premiada, que passou a integrar nosso ordenamento jurídico a partir de 2013, passou a ter uma função de destaque quando das colaborações e delações fornecidas pelos réus e investigados de organizações criminosas, em crimes financeiros em desfavor do Estado. Segundo Luis Flávio Gomes, a colaboração premiada nada mais é que a plea bargaining norteamericana, introduzida agora de forma mais sistematizada no ordenamento jurídico brasileiro sob o nome de colaboração premiada (que é a plea bargaining brasileira). (GOMES, 2014. Online).

O posicionamento do Jurista Luis Flávio Gomes é comprovado com o acordo fechado, em 2014, por Paulo Roberto Costa, junto à 13ª Vara Federal de Curitiba, e reconhecido a homologação a frente pelo ministro Teori Zavascki, onde o acusado exdiretor da Petrobras confessou vários crimes, delatou pessoas, indicou contas bancárias fora do Brasil, prometeu devolver o dinheiro surrupiado ilicitamente (cerca de R$ 70 milhões) (GOMES, 2014. Online). Em síntese, o acusado desistiu do direito de defesa, ressarciu ao erário e, além de ter confessado aos crimes que lhe eram imputados, e colaborou com o órgão acusador com produção de provas para identificar os coatores e demais investigados ao seu alcance, e em troca, recebeu benefício à prisão domiciliar (em caso de prisão cautelar) e após a condenação, cumprir inicialmente a pena em regime semiaberto e o restante em regime aberto, uma verdadeira plea bargain à brasileira.

Já quanto aos acordos de não persecução penal, veio para melhorar o já existente instituto da transação penal (não o substituindo-o). Segundo Marlus de Oliveira, se trata de um novo instituto do direito penal negocial, que amplia profundamente as possibilidades anteriormente existentes de realização de acordo com as autoridades públicas (OLIVEIRA & MICHELLOTO, 2020. Online). Tanto juristas como parlamentares viram com bons olhos o acordo de não persecução penal, que basicamente aumenta para quatro anos o limite para réus optarem por transigirem em ação penal, uma vez que os crimes mais comuns se encontram dentro desses limites, nos dizeres de Luíza da Rosa:

O instituto possui uma ampla aplicabilidade a grande maioria dos delitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro possuem penas mínimas inferiores a 4 (quatro) anos, e não exigem para a sua configuração a prática mediante violência ou grave ameaça, requisitos para se propor o acordo. Como exemplos que permitirão o acordo, caso preenchidas as exigências legais, do Código Penal citam-se os crimes de furto, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação, moeda falsa, falsidade ideológica, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, descaminho. Da legislação extravagante indicam-se os crimes licitatórios (Lei n. 8.666/93), tributários (Lei n. 8.137/90), contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86), e até mesmo lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) e integrar organização criminosa (Lei n. 12.850/13). (ROSA, 2020. Online)

Por fim, a jurista ainda complementa seu raciocínio dizendo que, pela nova fase, antecipa o jogo para a esfera pré-processual, ou seja, durante a investigação preliminar tanto defesa quanto acusação, precisam estar preparadas para: evitar o início da ação penal, negociando e firmando o acordo de não persecução, ou optar em seguir o caminho tradicional do processo penal. (ROSA, 2020. Online)

2.1 Legitimidade e Avanços na Seara Processual Trazidos com os Acordos

A legislação veio para garantir a legitimidade e segurança jurídica dos acordos penais. Antes da lei 13.964/19, os acordos penais eram feitos sob o regimento do Conselho Nacional do Ministério Público, ante as resoluções n. 181/2017 e 183/2018. Segundo informa o Ministério Público Federal, mais de mil acordos penais foram firmados ainda no ano de 2019, antes da vigência da lei 13.964/19, e segundo Luíza Rosa Isso significa que a realização ou não dos acordos era condicionada à concordância dos representantes do Ministério Público (MP) e dos magistrados, o que gerava uma grande insegurança jurídica e discrepância de tratamento do investigado, que basicamente dependia da sorte de seu caso cair com quem aceitasse firmar o acordo (ROSA, 2020. Online).

A lei 13.964/19 não só instituiu os acordos de não persecução penal e seus regramentos ao Código de Processo Penal, como também alterou os regramentos dos acordos de colaboração premiada da lei 12.850/13. Desta forma, tais acordos passam a ter uma figura de negócio jurídico processual, onde em sendo a vontade do réu em transigir penalmente com o Ministério Público, passa a ser um direito da parte, assim como manter o curso do processo, e desta vez, com segurança jurídica.

Os atos de acordos, tanto para substituição do processo penal, quanto como instrumento para coleta de provas, trazem maior efetividade em condenações pelo estado e maior celeridade processual em coleta de provas, respectivamente. Entretanto, as condições sujeitas a essas composições devem ser observadas, mesmo que circunstanciais.

Luíza Rosa reforça o entendimento de que a necessidade da justiça negociada traz uma possibilidade de escolha ao réu, em assim sendo:

Essa escolha é a síntese da Justiça Penal Negociada às partes são concedidas opções e, a partir da sua vontade própria, elas escolhem qual caminho seguir. Caso escolhida a via negocial, esta será pautada primordialmente pelo respeito aos princípios da autonomia privada, lealdade, eficiência, consenso, boa-fé e paridade de armas, tudo isto sob uma leitura constitucional da negociação. (ROSA, 2020. Online)

Se compararmos o direito que envolvem os acordos realizados com o plea bargain oriundo do modelo estadunidense, a semelhança é evidente, vez que se tem a figura do Ministério Público, negociando termos de confissão com o acusado, que espera receber pena mais branda. Em nosso ordenamento jurídico, em se tratando da colaboração premiada, além da confissão, o colaborador ainda se compromete a fornecer provas que possam comprovar suas delações, e se compromete, em certos casos, a ressarcir o erário, em troca de benefícios no cumprimento da pena, conforme demonstrado alhures ante a ilustração do acordo envolvendo Paulo Roberto Costa.

A paridade de armas fica ainda mais em evidencia, uma vez que o acusado e o Ministério Público passam a negociar de maneira direta os termos da pena, como iguais, sendo o magistrado unicamente como terceiro não participante das negociações, que servirá somente para a apreciação e homologação do acordo.

Conforme exposto anteriormente, o apesar de ser predominantemente acusatório, no decorrer do nosso sistema processual penal, o juiz ainda carrega consigo competências ex officio originalmente do sistema inquisitorial, sob a égide do princípio da busca pela verdade real, assumindo, em partes, as vias de investigador (quando requer inquirição de testemunha sem que haja solicitação das partes, por exemplo art 209, Código de Processo Penal).

Com os acordos penais, sejam em caráter colaborativo, ou em acordos de não persecução, a paridade de armas fica muito mais evidente que no bojo do processo penal em si, uma vez que o juiz funciona exclusivamente como terceiro imparcial, deixando de lado as prerrogativas de investigador, pertencentes à promotoria de justiça. Nos dizeres de Gilmar Mendes a mera separação formal não é suficiente, devendo-se vedar a usurpação das funções acusatórias pelo juiz e também a sua união ilegítima com qualquer uma das partes em detrimento da paridade de armas.. (MENDES, 2021, p. 11)

Por fim, a paridade de armas se faz plenamente obedecida quando dos acordos, vez que o juiz não participa. Caso o juiz participasse das tratativas negociais da justiça criminal de forma ativa, negociando a pena, estaria fatalmente em uma aliança com o Ministério Público, o que faria com que desequilibrasse a balança da paridade de armas. Nos dizeres límpidos de Hessick:

O juiz está simplesmente preocupado em determinar a verdade e garantir que os interesses da comunidade sejam atendidos. Esses interesses não dependem necessariamente da obtenção da melhor sentença. No entanto, mesmo que os interesses entre o promotor e o juiz estivessem alinhados, a relação de agência mina a lógica de justiça que norteia o sistema. Uma aliança entre o juiz e o promotor leva ao preconceito dentro do sistema de justiça, frustrando o processo de busca da verdade. A legitimidade de um sistema adversarial depende da imparcialidade do juiz. Se a dinâmica do poder é tal que a sociedade pode legitimamente interpretar o promotor e o juiz como trabalhando juntos como uma equipe, então a imparcialidade não existe. (grifei) (HESSIK, 2002, p. 231). (tradução livre)

Destarte, a forma como trazida ao sistema processual brasileiro, tanto os acordos de colaboração quanto os acordos de não persecução, fazem com que a paridade de armas seja melhor obedecida que se fosse realizado um processo penal (somente onde o juiz assume papel inquisitorial).

3 Aspectos Circunstanciais Antijurídicos dos Acordos: O Vício no Negócio

Avaliando em retrospectiva, conforme todo o exposto, cumpre recapitularmos alguns pontos importantes acerca da temática dos acordos no nosso sistema processual penal. Inicialmente, destaca-se o sistema brasileiro é oriundo do sistema acusatório e inquisitório, em uma mescla de ambos, denota-se também que, no intuito de se reduzir o número de processos e melhorar a colheita de prova, o processo penal brasileiro tem adotado constantemente a prática dos acordos penais, entretanto, tal prática ainda enfrenta certa resistência para crimes de maior expressão ou potencial ofensivo.

Apesar dos avanços, denota-se que, principalmente aos acordos de colaboração premiada, onde ocorre uma verdadeira negociação da pena, tais foram inspirados no sistema adversarial negocial oriundos da commom law norte americana, e como tal, existem contrapontos que não poderiam ser aceitos no ordenamento jurídico brasileiro.

Num desses contrapontos, encontramos a figura do blefe (bluff). Na visão de Hessick Mesmo se a evidência for inadmissível, o promotor pode usá-la como alavanca sobre o réu na negociação de confissão, blefando que a evidência é realmente admissível. (...) O promotor, da mesma forma, pode ameaçar apresentar as evidências na sentença (HESSIK, 2002, p. 196) (Tradução livre)

Tal atitude por parte de um promotor no Brasil, seria inadmissível, ante ao princípio da publicidade das provas, e do contraditório e da ampla defesa. O Ministério Público jamais poderia manter em sigilo provas, mesmo que inadmissíveis, para barganhar num acordo de colaboração premiada, ou não persecução penal. Segundo Norberto Avena Considerando a importância das questões atinentes ao processo penal, nada mais correto do que sejam elas tratadas publicamente. Por isso, os atos que compõem o procedimento, inclusive a produção de provas, não devem ser efetuados secretamente. (AVENA, 2014, p.1370). Portanto, não haveria espaço para os blefes, e se ocorressem, fatalmente levaria a nulidade do acordo, ante não só a violação do princípio recém citado, como também ao da violação da livre vontade, que, de acordo com Fredie Didier Jr a vontade, portanto, não é apenas pressuposto fático do ato jurídico, mas ela também atua no âmbito de sua eficácia, no âmbito da escolha de categoria eficacial e de seu conteúdo, sempre dentro dos limites traçados pelo sistema (DIDIER & BOMFIM, 2016, p. 33).

Produzir e manter provas em segredo, inclusive, fere a Constituição Federal, ante disposição do artigo 93, IX, in verbis:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Ou seja, mesmo que os dados e obtenções de prova sejam classificados como sigilosos e não abertos ao público, ainda sim, devem ser disponibilizados os acessos a tais materiais à defesa do acusado, para que este possa se defender de maneira correta.

3.1 - Acordos Penais como Negócios Jurídicos: Possível Nulidade por Vicio de Vontade

Antes de seguir no caminho das circunstâncias que acarretariam a nulidade de um acordo, seja de colaboração premiada, seja transação ou não persecução penal, cumpre-nos destacar antes a classificação da natureza jurídica que da origem aos acordos.

Tanto os acordos de não persecução penal (ANPP), e os acordos de colaboração premiada são retratados como negócio jurídico processual. O acordo de não persecução penal é caracterizada por um negócio jurídico que consubstancia a política criminal do titular da ação penal pública na persecução dos delitos (CABRAL, 2021, p. 89), já quanto aos acordos de colaboração premiada, a vontade atua na definição e escolha de categorias jurídicas processuais e materiais. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual e material. (DIDIER & BOMFIM, 2016, p. 36).

Fredie Didire Jr ainda complementa a natureza jurídica dos acordos de colaboração premiada como:

Em síntese, a colaboração premiada prevista na Lei nº 12.850.2013 é (i) ato jurídico em sentido lato, já que a exteriorização de vontade das partes é elemento cerne nuclear do seu suporte fático; (ii) é negócio jurídico, pois a vontade atua também no âmbito da eficácia do ato, mediante a escolha, dentro dos limites do sistema, das categorias eficaciais e seu conteúdo; (iii) é negócio jurídico bilateral, pois formado pela exteriorização de vontade de duas partes, e de natureza mista (material e processual), haja vista que as consequências jurídicas irradiadas são de natureza processual e penal material; (iv) é contrato, considerando a contraposição dos interesses envolvidos. (DIDIER & BOMFIM, 2016, p. 37).

Já Rodrigo Cabral complementa seu entendimento acerca da natureza jurídica do acordo de não persecução penal, como:

De tal maneira, cabe aqui reforçar que a natureza jurídica do acordo de não persecução penal é a de negócio jurídico, em que o Ministério Público veicula uma política criminal (eleição de prioridades), regrada pelos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal. (CABRAL, 2021, p. 90).

Portanto, os acordos no processo penal, como instrumento processual, são classificados como negócio jurídico e, consequentemente, trazem consigo as regras de um negócio jurídico, como a bilateralidade, expressa voluntariedade em compor o negócio, objeto e forma. Assim como o regramento para se ter um negócio jurídico, a expressa violação de um de seus princípios, acarreta em nulidade do mesmo.

Tanto a lei quanto as resoluções estabelecem o objeto e a forma do acordo de não persecução penal e da Colaboração Premiada, bem como os agentes que figuram nos presentes instrumentos processuais. Assim sendo, o objeto do negócio jurídico ora tratado seria a confissão das acusações em troca dos benefícios no cumprimento da pena, por meio escrito, tendo como agente o promotor de um lado e o acusado/réu de outro. Estes elementos essenciais do negócio jurídico dificilmente teriam sua validade contestada. Por fim, resta o elemento da exteriorização vontade em compactuar o negócio jurídico.

A vontade em compactuar um acordo de não persecução ou de colaboração premiada com o Ministério Público é elemento indispensável para validade do acordo. Portanto, esta deve estar livre de quaisquer vícios ou coação para sua validade, cabendo ao magistrado, antes de homologar, adotar mecanismos que ajude-o a identificar se houve ou não o vício de vontade.

O controle de validade há de ser garantido, notadamente para aqueles que não tiveram a oportunidade de participar do processo de homologação, com poder de influência prévio. Se não há meio específico, é preciso que se encontre algum dentro do sistema. No âmbito do processo penal, os remédios constitucionais do habeas corpus (para o caso de haver restrição ou risco de restrição à liberdade) e o mandado de segurança contra ato judicial (para os demais casos) podem ser tidos como meios idôneos previstos pelo próprio sistema para que tal controle seja requerido. Deve-se ver, aliás, que mesmo aqueles que sejam parte no acordo e no processo de homologação, em algumas hipóteses, poderiam, sendo o caso, postular o controle de validade por exemplo, hipótese de contrato de colaboração celebrado mediante coação. (DIDIER & BOMFIM, 2016, p. 48)

A vontade deve ser resguardada, na sua mais íntima virtuosidade, para que se garantam os verdadeiros efeitos justos da justiça consensual. Um exemplo de vontade viciada, deu-se na Geórgia, quando em 2004 foi preso preventivamente sob alegação de que poderia fugir do país e destruir provas, quando acusado dos crimes de corrupção, apropriação indébita e outras fraudes, e enquanto esteve preso, o estado tratou de colocá-lo preso em conjunto com um homicida, e com o mesmo homem que o sequestrou quatro anos antes, e o agrediu, tendo-o libertado mediante pagamento de resgate, ante a toda essa pressão psicológica realizada pelo Estado, o então investigado, senhor Natsvlishvili aceitou todos os termos no acordo proposto pela Promotoria (WINTER, 2019, p. 18).

Nessas condições, o acusado viu-se completamente acuado ante às pressões exercidas pela promotoria que o acusava, sendo compelido, moral e psicologicamente, a aceitar quaisquer que fossem os termos do acordo proposto, abdicando do direito de enfrentar um julgamento em que poderia tê-lo inocentado, em virtude de sua integridade física e psicológica.

Hessik demonstra que no caso de evidências fracas, o promotor não tem influência sobre o réu, e as barganhas que ele pode propor não terá apelo, seja para o réu porque as chances de condenação são tão baixas. (HESSIK, 2002, p. 196 tradução livre). Dessa forma, visando conseguir uma confissão de culpa, o MP adotaria certas estratégias para forçar o investigado a assumir os delitos.

Segundo Lorena Winter, esta predispõe que os acordos e a voluntariedade devem ser observadas com certa cautela:

O núcleo essencial que legitima este instrumento de resolução do processo penal - e com isso, não afirmo nada de novo - se assenta sobre a base de que a declaração de vontade seja manifestada de forma livre. Precisamente para garantir que a condenação seja aceita de maneira voluntária e livre é que se estabelece o controle judicial. O controle judicial fundamenta-se sobre outra premissa: se o acusado tivesse aceitado o acordo extrajudicial como consequência de pressões indevidas, no comparecimento perante o juiz teria a oportunidade de manifestá-lo; e se não o faz, o sistema conclui que a aceitação foi voluntária. (WINTER, 2019, p. 21)

Portanto, em que pese na oportunidade de contestar o acordo, o acusado não o faz, este pode ainda estar sob os efeitos de coação do órgão acusador, cabendo assim ao juiz analisar não só os termos do acordo em si, mas as circunstâncias que levaram o acusado a firmar tal acordo, vez que estas poderiam influir diretamente no livre arbítrio do acusado.

O ocorrido no caso Natsvlishvili vs Geórgia claramente tratou de um caso de coação, que deve ser evitado pelo MP brasileiro. O vício da vontade é elemento suficiente para a nulidade do negócio jurídico, e, como tratado anteriormente, os acordos penais, sejam de não persecução, sejam de colaboração premiada, tratam-se de negócios jurídicos e, consequentemente, deve ser mantida a virtuosidade da exteriorização da vontade, não podendo o acusado ser compelido forçosamente a firmar um acordo de não persecução penal ou acordo de colaboração premiada, sob pena de nulidade e, nos casos da colaboração premiada, que tem como viés não só a condenação, mas também obtenção de provas, fazer com que todas as provas oriundas de um acordo cuja vontade tenha sido viciada, sejam consideradas inadmissíveis.

CONCLUSÃO

É certo que o instrumento processual dos acordos se tornaram parte importante para o funcionamento pleno das engrenagens da justiça processual penal no Brasil, trazendo maior celeridade aos processos, maior facilidade quanto à colheita de provas, redução dos processos criminais a serem julgados pelo estado, economia processual, e todos os princípios que foram inaugurados com o advento da Lei 9.099/95, que trouxe ao ordenamento jurídico os juizados especiais criminais e os primeiros passos da justiça consensual e justiça negociada.

Os acordos no processo penal tomaram proporções inimagináveis após a lei 12.850/13, que instituiu a colaboração premiada. Com isso, vários investigados oriundos do crime organizado realizaram acordos que previam ressarcimento de valores ilícitos aos cofres públicos e entrega de provas incriminadoras de terceiros ao Ministério Público, bem como renúncia ao silêncio e confissão formal de culpa, em troca de benefícios no cumprimento da pena. E com a lei 13.964/19, sobrevieram os acordos de não persecução penal, no intuito de reduzir o número de processos criminais na justiça, pautados nos mesmos princípios da transação penal (9.099/95).

Apesar do plea bargain não estar presente em sua originalidade no direito brasileiro, é seguro dizer que exista uma adequação deste instrumento processual, modificado para estar de acordo com nosso regramento constitucional. O acordo de colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, refletem a existência da justiça negociada no Brasil, onde o promotor público e o autor do delito entram em comum acordo, negociando os termos da culpa do acusado, em troca de benefícios na sentença, e dessa forma, trazendo economia processual ao Estado.

Contudo, há de se ressaltar que, com as vantagens trazidas pela justiça negociada, devem ser tomados certos cuidados para com os possíveis vícios que podem prejudicar os acordos, em principal, o da livre manifestação da vontade, onde o agente acusado poderia sentir-se coagido, ante a manobras do agente acusador, afim de compeli-lo a se declarar culpado e aceitar quaisquer que sejam os termos do acordo.

É necessário certo controle para que sejam evitadas certas circunstancias capazes de influir na voluntariedade do agente em realizar o acordo. A virtuosidade da vontade deve ser plena e transparente, por parte do acusado, em aceitar negociar os termos, não podendo o Ministério Público pressioná-lo para tal, como prender preventivamente por tempo indeterminado ou ameaçar que as investigações alcancem familiares.

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Advogado; Mestre em Direito pelo IDP - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa; Doutorando em Direito Constitucional pelo IDP - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa; Contato: [email protected];
Artigo feito pelo autor na qualidade de Doutorando em conjunto com o IDP - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa;