RESUMO: A empresa pública, juntamente com a sociedade de economia mista, são instrumentos jurídicos constitucionais que o Estado se utiliza para exercer uma atividade econômica. Esta atividade econômica somente é realizada pelo Estado quando for necessário para atender aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme depreende-se do disposto no caput do art. 173 da Constituição Federal. Na sociedade de economia mista o Estado tem participação majoritária no capital social, enquanto que, no capital social da empresa pública, sua participação é integral. Este trabalho se restringe à análise jurídica dos bens que integram o capital social das empresas estatais, empresas públicas e sociedades de economias de economia mista, e tem como propósito, averiguar se os bens das empresas estatais são bens públicos ou são bens privados. Aspectos jurídicos constitucionais e legais, bem como, razões de ordem prática, contribuem para diferenciar ainda mais o conceito de igualdade estabelecido no parágrafo 1º, II, do art. 173 da Constituição Federal, entre as empresas estatais e as empresas privadas, motivo pelo qual, se justifica o breve aprofundamento do estudo dos seus bens. Dois vetores sugerem direções opostas nesta análise jurídica: o art. 98 do Código Civil Brasileiro aponta para classificar os bens das estatais como bens privados; em outra direção, pela teoria de Hely Lopes Meireles, os bens das estatais são bens públicos com destinação especial, com a administração particular das instituições à que foram transferidos para consecução dos fins estatutários, e neste sentido, observa-se a recente decisão do STF, no RE 881.665, julgado em 29/10/2015, publicado DJE-221, divulgado em 05/11/2015, publicado em 06/11/2015, e transitado em julgado em 01/012/2015. O Estado necessita das empresas estatais como um instrumento jurídico constitucional para a realização de uma atividade econômica, já que parte dos recursos a elas destinados, provêm dos cofres públicos, que, na essência, são custeados pelo contribuinte e pela sociedade. O aprofundamento do estudo sobre os bens das empresas estatais, se faz necessário na medida em que, na doutrina, com honrosas exceções de alguns autores, ao discorrerem sobre o Direito Administrativo, apenas analisam o tema de uma forma superficial, o que impossibilita obter uma visão mais ampla sobre o real significado dos bens desses entes estatais, que integram a Administração Pública Federal, razão pela qual os autores, René Dellagnezze, Daniel Rodrigo de Castro, Especialistas em Direito Público, e co-autores, José Francisco Alves Neto, Melissa Aparecida Batista de Souza e Letícia de Araújo Ferreira Marques, que são Acadêmicos do 3º Semestre de Direito, e integram o Grupo de Pesquisa de Iniciação Científica, do Centro Universitário Estácio de Brasília, campus Taguatinga[1], elaboraram o presente Artigo. O artigo foi dividido em duas partes, a saber: PARTE 1: As Empresas Estatais e a PARTE 2: A nova Lei (13.303/2016) e os Bens das Empresas Estatais.
PALAVRAS-CHAVE: administração, bem, direta, direito, economia, empresa, estatal, indireta, mista, penhorabilidade, privado, pública, público, sociedade, tombamento.
THE GOODS OF STATE COMPANIES ARE PUBLIC GOODS OR ARE PRIVATE GOODS? BRIEF REFLECTIONS.
ABSTRACT:The public company, together with the mixed-capital company, are constitutional legal instruments that the State uses to carry on an economic activity. This economic activity is only carried out by the State when it is necessary to meet the imperatives of national security or the relevant collective interest, as shown in the caput of art. 173 of the Federal Constitution. In a mixed-economy company, the State has a majority stake in the share capital, while in the share capital of the public company, its participation is integral. This work is restricted to the legal analysis of the assets that make up the capital stock of state-owned enterprises, public enterprises and mixed economy economies, and has the purpose of ascertaining whether the assets of state-owned enterprises are public goods or are private assets. Constitutional and legal legal aspects, as well as practical reasons, contribute to further differentiate the concept of equality established in paragraph 1, II, of art. 173 of the Federal Constitution, between state-owned enterprises and private companies, which is why the brief study of their assets is justified. Two vectors suggest opposite directions in this legal analysis: art. 98 of the Brazilian Civil Code points to classify state assets as private assets; in the other direction, according to Hely Lopes Meireles's theory, state assets are public goods with special destination, with the private administration of the institutions to which they were transferred for the purposes of the statutory purposes, and in this sense, recent decision of the STF in RE 881665 , judged on 10/29/2015, published DJE-221, disclosed on 11/05/2015, published on 11/6/2015. The State needs state-owned enterprises as a constitutional legal instrument to carry out an economic activity, since part of the resources allocated to them come from the public coffers, which are essentially borne by the taxpayer and by society. The deepening of the study on the assets of state-owned enterprises is necessary insofar as in doctrine, with the honorable exceptions of some authors, when discussing Administrative Law, they only analyze the subject in a superficial way, which makes it impossible to obtain a the authors, René Dellagnezze, Daniel Rodrigo de Castro, and Gustavo Teixeira Mendes de Oliveira, Specialists in Public Law, and co-authors, José Francisco Alves Neto, Melissa Aparecida Batista de Souza and Letícia de Araújo Ferreira Marques, who are Academics of the 3rd Semester of Law, and are part of the Scientific Initiation Research Group, Estácio University Center of Brasília, campus Taguatinga, elaborated the present Article. The article was divided into two parts, namely: PART 1: State Enterprises and PART 2: The New Law ((13.303/2016) and State Enterprises Assets.
KEYWORDS: administration, well, direct, right, economy, company, state, indirect, mixed, pledge, private, public, public, society, tipping.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO;2 DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, A ATIVIDADE ECONÔMICA E O SERVIÇO PÚBLICO PELO ESTADO;3 A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; 4 A EMPRESA PÚBLICA;5 CONCLUSÃO;6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 INTRODUÇÃO
Na Parte 1 do Artigo: OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS SÃO BENS PÚBLICOS OU SÃO BENS PRIVADOS? BREVES REFLEXÕES: Parte1: As Empresas Estatais, serão analisados a Administração Pública Direta e Indireta, a atividade econômica do Estado, o serviço público do Estado, a sociedade de economia mista e a empresa pública, dentro do novo contexto da Lei nº 13.303, de 30/06/2016, Lei das Estatais, que, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Na Parte 2, do Artigo: OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS SÃO BENS PÚBLICOS OU SÃO BENS PRIVADOS? BREVES REFLEXÕES: Parte2: A nova Lei (13.303/2016) e os Bens das empresas estatais, serão analisados a nova Lei de Regência das empresas estatais, a Lei nº 13.303, de 30/06/2016, os bens das empresas estatais, se públicos ou privados, numa perspectiva do Supremo Tribunal Federal (STF), o tombamento, a (in) penhorabilidade dos bens, as empresas estatais dependentes, e, ao final, a Conclusão.
A empresa pública, juntamente com a sociedade de economia mista, são instrumentos jurídicos constitucionais que o Estado se utiliza para exercer uma atividade econômica. Esta atividade econômica somente é realizada pelo Estado quando for necessário para atender aos imperativos de segurança nacional ou à relevante interesse coletivo, conforme depreende-se do disposto no caput do art. 173 da Constituição Federal.
Na sociedade de economia mista o Estado tem participação majoritária no capital social, enquanto que, no capital social da empresa pública, sua participação é integral.
Este trabalho se restringe à análise jurídica dos bens que integram o capital social das empresas estatais, empresas públicas e sociedades de economias de economia mista, e tem como propósito, averiguar se os bens das empresas estatais são bens públicos ou são bens privados.
Aspectos jurídicos constitucionais e legais, bem como razões de ordem prática contribuem para diferenciar ainda mais o conceito de igualdade estabelecido no parágrafo 1º, II, do art. 173, da Constituição Federal, entre as empresas estatais e as empresas privadas, motivo pelo qual, se justifica o breve aprofundamento do estudo sobre os bens das empresas estatais.
Dois vetores sugerem direções opostas nesta análise jurídica: o art. 98 do Código Civil aponta para classificar os bens das estatais como bens privados; em outra direção, pela teoria de Hely Lopes Meireles, os bens das estatais são bens públicos com destinação especial, com a administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários, e neste sentido, a observa-se a recente decisão do STF, no RE 881.665, julgado em 29/10/2015, publicado DJE-221, divulgado em 05/11/2015, publicado em 06/11/2015, e transitado em julgado em 01/012/2015.
O Estado necessita das empresas estatais como um instrumento jurídico constitucional para a realização de uma atividade econômica, já que parte dos recursos a elas destinados, provêm dos cofres públicos, que, na essência, são custeados pelo contribuinte e pela sociedade.
O aprofundamento do estudo sobre os bens das empresas estatais, se faz necessário na medida em que, na doutrina, com honrosas exceções de alguns autores, ao discorrerem sobre o Direito Administrativo, apenas analisam o tema de uma forma superficial, o que impossibilita obter uma visão mais ampla sobre o real significado dos bens desses entes estatais, que integram a Administração Pública Federal.
Assim, imaginamos como forma de melhor compreensão no desenvolvimento do trabalho, situar as empresas estatais dentro do contexto da Administração Pública, com a presente Introdução, seguindo-se de uma abordagem sobre a Sociedade de Economia Mista, da Empresa Pública, da Nova Lei de Regência das Empresas Estatais, da penhorabilidade, da alienabilidade e do tombamento, dos bens das Empresas Estatais, como bens públicos ou bens privados e, por último, a Conclusão.
Acreditamos que este estudo, poderá servir como uma contribuição para o melhor entendimento da existência dos bens das empresas estatais, na perspectiva de serem classificados como públicos ou privados.
2 DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, A ATIVIDADE ECONOMICA E O SERVIÇO PÚBLICO PELO ESTADO
Desde o rompimento com os clássicos conceitos da Teoria Naturalista de renomados autores, a exemplo de Aristóteles, Cícero e Tomás de Aquino, a Teoria Contratualista traz consigo, ainda que de forma diversa, o objetivo de estruturar o Estado, visando romper o sentimento de insegurança e de caos absoluto, mesmo que tal objetivo, seja exercido de modo unilateral e arbitrário, como prevê as seculares obras de Thomas Hobbes (1588-1679), matemático, teórico político e filósofo inglês, autor de Leviatã (1651) e Do cidadão (1651). Na obra Leviatã, explanou o seu ponto de vista sobre a natureza humana e sobre a necessidade de um governo e de uma sociedade fortes.
O contrato social, na corrente expressa de obras de autores modernos, como o já citado Hobbes e outros, destaca-se o suíço, Jean Jaques Rousseau (1772-1778), importante filósofo, teórico político, escritor, compositor autodidata, e John Locke (1632-1704), filósofo inglês, conhecido como o "pai do liberalismo", sendo considerado o principal representante do empirismo britânico e um dos principais teóricos do contrato social, próximo dos ideais Iluminista do Século XVIII, ao estabelecer, como ponto comum, a necessidade de se abrir mão do poder possuído individualmente e entregá-lo ao Estado, que possui o necessário aparato para fazer valer a ordem e a organização da estrutura social.
De modo que, na visão contratualista primária, o papel do Estado não seria o de interferir de forma efetiva nas relações sociais ou na economia de mercado, mas, apenas, o de manter a ordem e a segurança, monopolizando o poder de justiça e protegendo os direitos apenas daqueles que já os possuem e não os promover aos que ficaram à margem desse processo. Verifica-se, portanto, o caráter de prestação negativa do Estado contratualista.
No entanto, há muito o Estado deixou de ser apenas o guardião da ordem pública e se tornou um ente atuante nas mais variadas atividades, não só públicas, como privadas. Seguindo-se nessa direção, logo começou a exercer atividades econômicas, antes só exercidas pelos particulares. Com isso surge a necessidade de criação de instrumentos para o exercício dessas atividades. Para tanto, deve-se observar a evolução dos Direitos Humanos, que tem reflexos inexoráveis também no desenvolvimento do Estado.
A Professora Flávia Piovesan[2], define que os direitos humanos são um constructo axiológico forjado a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. Celso Lafer afirma que “os direitos humanos não traduzem história linear, não compõem a história de uma marcha triunfal, nem a história de uma causa perdida de antemão, mas, a história de combate. Para Hannah Arendt, os direitos humanos representam intervenção humana, em constante processo de construção. Segundo Norberto Bobbio, os direitos humanos não nascem todos de uma vez nem de uma vez por todas".
Assim, a evolução dos Direitos Humanos pode ser observada em três perspectivas a saber: Primeira Geração (Liberdade), compreendendo os direitos civis e políticos; Segunda Geração (igualdade) compreendendo os direitos sociais econômicos e culturais; Terceira Geração (Fraternidade), compreende os direitos coletivos e difusos.
A Constituição Federal do Brasil, de 1988, portanto, é fruto de diversos movimentos históricos, tanto internacionais como nacionais, que sobrepuseram aos direitos de primeira geração, os direitos de segunda e os de terceira geração, e nota-se, que todos eles, trazem estreita relação com os ideais republicanos franceses de Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Pode-se perceber na concepção do Estado Contemporâneo que ele traz consigo, os novos objetivos e finalidades da figura estatal. Como a Constituição Federal do Brasil se baseia nesse modelo, observa-se a sua inserção na economia de forma direta e ativa, pois, é com base nos direitos sociais de segunda geração (que abarca os direitos sociais e econômicos) que o Brasil, no seu Estado de Direito (art. 5º, II, CF), prevê a manutenção da Administração Pública Direta e Indireta, cujos princípios norteadores, estão consignados no art. 37, da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e é guiado pelos direitos sociais de terceira geração (direitos coletivos e difusos), que impõe ao mesmo, que tais institutos se mantenham em prol do benefício da coletividade.
2.1 A Administração Direta e Indireta do Estado
A Administração Pública Direta do Estado é composta por órgãos que estão diretamente ligados ao Chefe do Poder Executivo, no caso do Governo Federal, ao Presidente da República. Assim, temos como exemplos os Ministérios, suas Secretarias, Coordenadorias e Departamentos. Esses órgãos não possuem personalidade jurídica própria.
A Administração Pública Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à administração direta, têm por objetivo desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Seu objetivo é a execução de algumas tarefas de interesse do Estado por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar certa atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou execução a outras entidades, tais como as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
Pode-se dizer que, a Constituição Federal estabeleceu no seu art. 170, que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (entre outros):
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
É notório o objetivo da Constituição Federal de estabelecer uma ordem econômica e financeira pautada na soberania da nação e no respeito ao consumidor, ao meio ambiente, às peculiaridades das regiões brasileiras, tão diferentes entre si e à sociedade como um todo, de modo a prevenir o avanço de um capitalismo desenfreado e predatório.
Prevê ainda a Constituição Federal do Brasil, no seu art. 173, § 1°, que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
O art. 173, da CF, trata de um dispositivo extenso e dispõe ainda de outras previsões, como a sujeição das empresas públicas e das sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive, quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários; a participação dos acionistas minoritários na constituição e no funcionamento dos conselhos de administração e de fiscalização; os mandatos, a avaliação de desempenho, a responsabilidade dos administradores e a disposição de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Seu caput comporta ainda o fato de que a função de exploração direta da atividade econômica pelo Estado será exercida, ressalvados os casos previstos na constituição, quando esta for necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, ressaltando dessa forma a importância do interesse social nos institutos de exploração.
Os Estados contemporâneos, assim como o Brasil, procuram estabelecer uma interferência mínima no Mercado, inclusive, fazendo parte dele, com o objetivo não só de assegurar a efetividade dos direitos humanos e ambientais, que poderiam vir a ser intensamente desconsiderados, como no ápice da Revolução Industrial, na qual, o lucro valia mais que o bem-estar social, mas também o de evitar, que o abandono do mercado à auto-regulagem, acarrete conseqüências maléficas de proporções mundiais, como já ocorreu com a Quebra da Bolsa de Nova York, em 1929.
Tal posicionamento foi feita no Século XX, durante a II Guerra Mundial, período em que o mundo ainda estava sob os efeitos da Grande Depressão, e, foi defendido pelo John Maynard Keynes. Keynes (1883-1946), economista britânico, cujas ideias mudaram fundamentalmente a teoria e prática da macroeconomia, quando sustentava que o mercado não se autorregula e que o Estado, deve sim, intervir na economia, pois, existem questões que a iniciativa privada não resolve individualmente: “era preciso que o Estado interviesse e se envolvesse com as atividades econômicas do país, para resolver questões perigosas como o desemprego causado por acúmulos de capital em poupanças, por exemplo”.
Coincidindo com esses acontecimentos, foi por volta desse mesmo período que, no Brasil, a criação de empresas públicas ganhou impulso, especificamente na Era Vargas, por volta dos anos 1940. A implantação da industrialização brasileira ganha forma a partir de então, devido à escassez de produtos estrangeiros, dos quais, o Brasil era consumidor. Escassez provocada pela já citada II Grande Guerra, acarretando para o Brasil, a primordial necessidade de gerar um impulso rumo à industrialização.
Como objetivo supremo da Administração Pública Direta e Indireta de um Estado é a realização de serviço público, consoante o que dispõe o art. 175, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Por outro lado, o desenvolvimento de políticas se caracterizam como investimento e não como assistencialismo, pois, se trata de algo vital para o desenvolvimento econômico dos países, sempre deve-se guiar pelo princípio de que a criação de uma empresa pública não é concebida, em tese, pelo arbítrio do Estado em auferir lucros, devendo a concepção dessas empresas ocorrerem de acordo com o interesse público e o interesse social. Assim, à luz da Constituição brasileira, fica expressa a finalidade de toda a estrutura estatal, consubstanciada no seu art. 3º, in verbis:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Não remanescem dúvidas, a razão da existência de um Estado é proporcionar ao seu povo, os objetivos fundamentais inseridos nos incisos I a IV do art. 3º, supra. Aliás, o inciso I, retro reproduzido, quando menciona, constituir uma sociedade livre, justa e solidária, vem, inexoravelmente à lembrança, a máxima da Revolução Francesa, que foi a liberdade, igualdade e fraternidade.
Todavia, a conquista de tais fundamentos somente se torna possível quando houver recursos suficientes para atender as necessidades de cada setor da sociedade, de modo a materializar o sonho em realidade. Razões de natureza econômica, social, geográfica, populacional, agem muitas vezes de forma inercial, não permitindo que os governantes ou a própria sociedade atinjam metas e objetivos lançados dentro de um artigo da Lei ou de uma Constituição.
Com maior ou menor intensidade, nos 194 (cento e noventa e quatro) países existentes no mundo de hoje, com certeza, a maioria busca atingir estes fundamentos previstos no art. 3º, da CF. A velocidade da conquista destes objetivos está inteiramente subordinada ao aspecto de tempo do desejo de mudança de cada sociedade, a forma, os meios e os recursos necessários de como fazê-lo.
Existem sociedades em que as aspirações destes objetivos são praticamente inatingíveis e, muitas vezes, para acelerar o processo de conquista, optam por rupturas de instituições democráticas, tais como revoluções, guerras internas e externas, mas que, nem sempre têm o efeito desejado. É claro que, se fundamentando o Estado nesses objetivos, vale dizer, como aqueles inseridos no art. 3º da CF, acima reproduzidos, por certo, ao longo de um período, haverá uma sociedade livre, justa e solidária, tornado-se e um país próspero, um Estado que ofereça a todos, o Bem-Estar Social, tal como propõe a teoria defendida por Jonh Maynard Keynes.
Para tanto é necessário e imprescindível que o Estado disponha de recursos e venha destiná-los e aplicá-los objetivamente nas ações políticas competentes de interesse da sociedade. Todavia, esses recursos são provenientes dos impostos que toda a sociedade deve pagar, de maneira coercitiva, para alcançar os fundamentos contidos do art. 3º da CF, na medida em que, é ela, a sociedade, quem efetivamente, financia o Estado, seja esse filiado à teoria do “Estado do Bem Estar Social” de Jonh Maynard Keynes, ou ainda, do “Estado Neoliberal”, teoria defendida por Milton Friedman, como um Estado mínimo[3]. Assim, independentemente das teorias econômicas mencionadas, o Estado realiza uma atividade econômica ou a prestação de serviço público, previstos, respectivamente, no art. 173 e 175, da Constituição Federal, respectivamente.
A Atividade Econômica.
Registre-se que a atividade econômica é em sentido estrito, a que “envolve a produção, circulação e comercialização de bens e serviços, regulada pelos princípios do direito privado e da ordem econômica”[4]. Nesta perspectiva, a Constituição Federal, adotando um modelo capitalista, dispôs em seu art. 173, que o Estado só pode explorar diretamente a atividade econômica (em sentido estrito) nos casos previstos pela mesma, quando necessária ao imperativo da segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo, conforme disposição legal. Dessa forma, está previsto o princípio da subsidiariedade, em que o Estado deve ausentar-se da atividade econômica. É uma forma de intervenção no domínio econômico.
Como se verifica, o Estado só poderá exercer atividade econômica em sentido estrito quando houver previsão constitucional ou permissão legal, e, verificado, nesse último caso, os imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, o Estado estará legitimado a atuar no mercado concorrencial quando expressamente autorizado e ainda assim, de forma excepcional, se presentes os imperativos constitucionais citados.
O Serviço Público.
O serviço público, é “a prestação de utilidades ou comodidades materiais para os administrados que deve ser, obrigatoriamente, realizada pelo Estado sob os princípios do regime jurídico-administrativo[5]. É toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer, concretamente, as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente publico, nos termos do art. 175, da Constituição Federal.
O Serviço Público Industrial. Como o Estado já não presta apenas o serviço público, mas também realiza atividade econômica, própria da iniciativa privada, torna-se também relevante, estabelecer o critério de distinção entre serviço público industrial e atividade econômica do Estado, e, o que justifica certa atividade industrial ou o serviço público é o interesse público. Quando o Estado admite que uma atividade econômica é necessária à coletividade ou segurança nacional, ao elevá-la pelos procedimentos legais cabíveis à condição de serviço público industrial, estabelece um juízo de valor.
A principal diferenciação, entre um e outro é a natureza do interesse público, que pode ser estabelecida por um processo de valoração da materialidade de ambas as atividades. O serviço público industrial apresenta um interesse público objetivo, na medida em que, a atividade prestada pelo Estado contém em si mesma, pelas suas próprias características, claro interesse público, vale dizer, é de necessidade coletiva. Na atividade econômica desenvolvida pelo Estado também apresenta interesse público, só que é subjetivo e específico, na medida em que depende da valorização da Administração, que não traz em si mesma, o interesse público, mas lhe atribui um interesse público.
Neste sentido, o Prof. Toshio Mukai[6], Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo(1983), ensina que o serviço público industrial é aquele que o Estado, ao elegê-lo como tal, exerce diretamente ou por interpostas pessoas (empresas estatais), e que, por atender a necessidade essencial, ou quase essencial da coletividade, apresenta um interesse público objetivo em sua gestão.
Assim, o serviço público industrial e a atividade econômica pelo Estado, são atividades que, observados os princípios constitucionais da ordem pública, atendem ao interesse público subjetivo, vale dizer, há neste caso, uma aproximação entre os arts. 173 e 175, da Constituição Federal, permitindo que o Estado realize um serviço público industrial, por intermédio suas empresas estatais, da mesma forma que o faz quando realiza uma atividade econômica por intermédio das empresas estatais.
