Resumo
O presente artigo visa analisar e demonstrar o impacto ocasionado no âmbito trabalhista com o advento da Lei 12.873/13, à luz das garantias Constitucionais que visam à dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade.
Palavras-Chave: Salário Maternidade. Homem. Princípio da Igualdade. Dignidade da Pessoa Humana. Garantia de Emprego. Estabilidade.
Introdução
Com o advento da Lei nº 12.873/13 houve a extensão da concessão do salário-maternidade, outrora concedidos somente às gestantes, para os seus cônjuges ou companheiros segurados, em caso de falecimento da genitora.
Através desta evolução previdenciária, houve impacto na esfera trabalhista sobre as outras garantias concedidas às gestantes, dentre uma delas, encontra-se o direito à estabilidade, a qual sofre grande influência no âmbito laboral, todavia as normas neste sentido se mantêm estagnadas, pelo que, merece ser analisada pelo presente estudo.
Da Dignidade da Pessoa Humana e do Princípio da Igualdade
A dignidade humana é um valor fundamental, ela funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para direitos fundamentais, constituindo parte do conteúdo dos direitos fundamentais .
“A dignidade da pessoa humana consiste no valor supremo da ordem jurídica, na medida em que confere unidade teleológica aos princípios e regras que compõem o ordenamento constitucional e infraconstitucional, de maneira que a pessoa humana deve ser tratada com um fim em si mesmo e não um meio para o fim de outros.” (Sarlet, 2006, p. 58).
Para o Ilustre Luis Roberto Barroso existem 3 elementos que integram o conteúdo mínimo da dignidade, sendo eles: o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia individual e o valor comunitário.
O valor intrínseco da dignidade da pessoa humana decorre de um postulado antiutilitarista e outro antiautoritário .
Do desmembramento dos valores intrínsecos, encontra-se o direito à igualdade, que está intimamente ligado ao respeito devido às pessoas, independente de raça, cor, sexo, religião, origem nacional ou social, ou qualquer outra condição.
O princípio em questão encontra guarida no artigo 5º da Carta Magna, que dispõe:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
Aplicando o princípio da igualdade no direito previdenciário, verifica-se que esta igualdade é protetiva, se referindo à equivalência de benefícios e serviços, sob o fundamento de que as prestações da seguridade social serão igualmente destinadas aos beneficiários que se encontram na mesma situação fática.
Direito Social de Proteção à Criança e à Família
O mesmo direito à liberdade, ao respeito e à dignidade são garantidos às crianças e aos adolescentes, por previsão expressa no art. 15, da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), verbis:
“A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais, garantidos na Constituição e nas leis”.
Indo adiante, na norma supracitada, especificamente no art. 19, há a garantia de que toda criança tem o direito a ser criado no seio de sua família.
O trabalho social tem a função protetiva da família. No Brasil a vulnerabilidade e os riscos sociais extrapolam a dimensão econômica, exigindo intervenções protetivas à família e ao direito à convivência familiar.
Não é a toa que o Governo implanta uma infinidade de programas sociais, a fim de minimizar os problemas sociais existentes, garantindo assim, o mínimo de condição de se cumprir as normas preestabelecidas no nosso ordenamento jurídico.
A Constituição Federal, em seu artigo 6º, define como direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância aos desamparados.
Estes direitos são obrigações do Estado, que se concretizam por meio das políticas públicas voltadas às melhorias sociais e à segurança dos direitos sociais estendidos em caráter universal.
Proteção à Maternidade. Licença Maternidade. Salário Maternidade
Quando da instituição da proteção à maternidade, era o empregador quem pagava o salário referente ao período em que a empregada ficava afastada até dar à luz. Por esta questão, a contratação de mulheres era mais escassa.
A fim de evitar a discriminação do trabalho da mulher, o Brasil ratificou as Convenções nº 3 da Organização Internacional do Trabalho, de 1919, promulgada pelo Decreto nº 51.627, de 18/12/62 (que prevê o pagamento das prestações para a manutenção da empregada e de seu filho, pelo Estado ou sistema de seguro), e a nº 103 também da OIT, de 1952, promulgada pelo Decreto nº 58.020, de 14/06/66, dispondo que “em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher que emprega”.
Posteriormente, com a edição da Lei nº 6.136 de 07/11/74, foi revista a Convenção de nº 3, onde ficou estabelecido que salário-maternidade se tornaria uma prestação previdenciária.
Quando da criação destas regras, o que se pretendia era a proteção da mulher frente ao mercado de trabalho, a fim de romper a discriminação pelo fato do empregador ter que arcar com os custos no afastamento da gestante para dar à luz.
Com o passar dos anos, houve a edição da Lei nº 12.873/2013, que introduziu o art. 392-A, na Consolidação das Leis do Trabalho e alterou o artigo 71-A da Lei nº 8.213/91, ao qual estendeu a garantia prevista para a mulher gestante, também à empregada adotante ou àquela que obtiver guarda judicial.
Art. 392-A da CLT: “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392”.
Art. 71-A da Lei nº 8.213/91: “Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias”.
A fim de acompanhar os avanços da sociedade, a Lei nº 12.873/2013 introduziu o art. 71-B, na Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios):
“No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso de falecimento do filho ou se abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade”.
A licença maternidade é de 120 dias (art. 71, da Lei de Benefícios), observando que poderá ser estendida por mais 60 dias, conforme dispõe o art. 1º, da Lei nº 11.770/08, a seguir transcrito:
“É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por mais 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal”.
Contudo, tal prorrogação não se confunde com o salário-maternidade, eis que não é pago pelo INSS, por inexistir fonte de custeio para extensão do benefício em questão, devendo, portanto, o mencionado prazo adicional ser suportado pelo empregador, que pode optar pela adesão ou não do programa.
Nos mesmos moldes, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo da licença maternidade, estabelecida no art. 392-B da CLT.
Da Estabilidade de Emprego à Gestante.
O instituto da estabilidade foi criado para impedir a dispensa arbitrária do empregado. Nas sábias palavras do Ilustre Sérgio Pinto Martins :
“Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo que contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário”.
Ainda na inteligência de Sérgio Pinto Martins , a estabilidade à gestante justifica-se pela discriminação no período em que a empregada esteja grávida, ou no período pós-parto, pois com certeza não encontraria outro serviço no referido lapso temporal.
A preocupação atinente à implementação da norma se faz necessária além do combate à discriminação, bem como à proteção do nascituro, pois além da gestante necessitar de um período para sua recuperação, o nascituro depende exclusivamente dos cuidados de sua genitora.
A garantia de tal instituto é disposta no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assim prevê:
“fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a conformação da gravidez até cinco meses após o parto”.
O TST pacificou o entendimento, através do enunciado da Súmula 244, de que a empregada não precisa comprovar seu estado gravídico perante o empregador, bastando que haja sua confirmação:
“Súmula 244 do TST:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b”, do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
Conforme se observa, em nenhum momento há menção da estabilidade para o homem e, não havendo estabilidade de emprego para o homem e à mingua de legislação nesse sentido, faz-se necessária a aplicação analógica da estabilidade, respaldada no princípio da igualdade, bem como a dignidade da pessoa humana, visando à proteção ao emprego, bem como ao nascituro.
Da Analogia
“Havendo ausência de norma que regulamente o direito, ou lacunas nas normas já existentes, aplica-se o instituto da analogia nas soluções de casos concretos quando a norma guarda semelhança com a função anterior, de modo que para situações semelhantes, pode-se exigir a utilização da mesma norma; ou nos casos de lacunas, ou seja, nas situações em que a lei é omissa ou obscura .”
O instituto em questão encontra guarida no artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que assim dispõe:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Decorrendo o mesmo diploma legal, no seu artigo 126, temos que: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”.
Voltando ao regramento trabalhista, o instituto da analogia se verifica no art. 8º da CLT, que garante:
“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
Conclusão
Muitos dispositivos da CLT já não se justificam, principalmente em razão da igualdade entre homens e mulheres prevista no art. 5º, I, da CF/88. Não por outro motivo que o presente tema merece destaque, por englobar uma série de consequências jurídicas e sociais.
Assim, em atenção aos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia e, levando-se em conta existir a estabilidade provisória no emprego para a empregada gestante, deve-se dar igual tratamento ao homem, por analogia, nos casos em que ele a substitua, tal como já acontece nos casos de recebimento do salário-maternidade e licença maternidade, tendo em vista que a finalidade da norma é a proteção ao nascituro.
A guisa de aplicabilidade dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana, conclui-se que além dos impactos já existentes na esfera trabalhista em decorrência da instituição da licença maternidade para o homem, ainda há que se levar em conta a garantia de emprego ao homem, pois conforme apresentado no presente trabalho, baseado no princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana, dever-se-á ser estendido ao homem o direito a estabilidade prevista no ADCT.
LEAVE THE INSTITUTION FOR MATERNITY MAN AND IMPACTS ON LABOR SPHERE
Abstract
This article aims to analyze and demonstrate the impact caused in the labor scope with the advent of the law 12.873/13, in light of the Constitucional safeguards to human dignity and the principle of equality.
Keywords: Maternity salary. Man. Principle of equality. Dignity of human person. Job security. Stability.
Referências bibliográficas
ANTUNES, Fábio Luiz. Equidade como instrumento de integração de lacunas no direito. Conteúdo jurídico, Brasília-DF: 12 jun. 2011. Disponível em: https://www.passeidireto.com/arquivo/5222964/analogia. Acesso em 13 de fev. 2016.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2015;
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed., São Paulo: Atlas, 2014;
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2015.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
