Direito de superfície

DA SUPERFÍCIE

Art. 1.369 ao art. 1.377 do Código Civil – Lei n. 10.406

Código Civil - Lei n. 10.406 / 2002

Parte Especial

Livro III

Título IV

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

SUPERFÍCIE

Art. 1.369 ao art. 1377 do Código Civil

1. DO CONCEITO

A superfície é o direito real que o proprietário transfere a terceiros o seu direito de construir ou plantar em sua propriedade.

Já o direito de superfície é um dos institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando não encontram fórmulas novas para disciplinar as relações jurídicas impostas pelas necessidades econômicas ou sociais. Partindo da premissa de que tudo aquilo que se edifica ou planta adere ao solo – omne quod solo inaedificatur, vel implantatur, solo cedit (Gaius), apesar de que o Direito Romano por largo tempo desconheceu esta figura jurídica. O direito de superfície – ius superficiei -, de construção pretoriana, surgiu como relação de direito público. (PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA, pág. 209).

O direito a superfície pode ser gratuito ou onerosa.

Será gratuito (donationis causa) quando por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

Será oneroso quando as partes irão estipular a forma de pagamento, podendo haver o parcelamento parcelado, ou periódico, ou mediante participação nos frutos(naturais ou civis) da coisa, ou estipulado a contraprestação em quantia certa, paga de uma só vez, antecipadamente ou não. Estabelecendo, obrigatoriamente o prazo determinado, pois estar vedado a modalidade perpétua.

Ao contrário da enfiteuse que foi abolida pelo Código Civil de 2002, tratava-se de um contrato temporário, ou seja, possui prazo determinado de validade de direito.

É necessário a elaboração de contrato através de Escritura Pública, registrada em Cartório de Registro de Imóveis, visto que o registro é solene para a validade do ato, ou seja, o direito real, com todas as suas características, somente surgirá após o registro.

A plantação ou obra, decorrente do direito de superfície é denominada de implante.

O direito de superfície só autoriza obra no subsolo quando for inerente ao objeto da concessão.

No caso de efetuar o proprietário superficiário um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou na sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinado à condição resolutiva, importando portanto em extinção do direito à resolução da propriedade superficiária do antecessor – resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis. (PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA, pág. 210).

Isso quer dizer que, quem for o adquirente receberá subordinado à condição resolutiva, se o superficiário efetuar um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa.

A pessoa jurídica de direito público que constituir o direito de superfície, será regido pelo Código Civil no que não for disciplinado diferentemente em lei especial

2. DA TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

A natureza jurídica da propriedade superficiária, em se tratando de construção já existente, assemelha-se a uma servidão (servitus oneris ferendi)a favor do edifício a construir, caso seja construção a ser feita é uma concessão ad aedificandum. No caso de plantações, como estas podem ser, por natureza, transitórias, maior será a dificuldade na qualificação. (PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA, págs. 210 e 211).

A transferência do direito de superfície pode ser feita: a terceiros e por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

É proibido, o concedente, estipular qualquer pagamento pela transferência, seja verbalmente ou contratual.

O superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, seja em razão de alienação do imóvel ou do direito de superfície, ou seja, existe o direito de preferência recíproco sobre direitos reais em benefício de ambos os titulares dos direitos, objeto da avença. No caso de alienação da superfície, é razoável que deseje ele exonerar a sua propriedade, assim libera o bem de uma situação jurídica que o onera.

Isso quer dizer que, se o proprietário concedente resolver alienar o imóvel, o superficiário terá preferência na aquisição, ou se o superficiário quiser alienar o direito real de superfície, tem que dar preferência ao proprietário concedente.

Por não existir uma regra na forma de preferência, Flávio Tartuce e José Fernando Simão, buscando uma solução em outros direitos de preferência ou perempção disciplinados nas leis civis, pelo que destaca 3(três) formas, são elas:

Direito de preferência a favor do condômino, caso de preferência legal, que possibilita a adjudicação da coisa pelo condômino preferido (art. 504 do CC);
Direito de preferência a favor do locatário de imóvel urbano, também caso de preferência legal, podendo ele pleitear a adjudicação da coisa ou perdas e danos se for preterido (arts. 27 a 34 da lei 8.245/1991);
Cláusula de perempção ou preferência instituída em contrato de compra e venda de bem móvel ou imóvel, possibilitando ao vendedor originário pleitear perdas e danos se for preterido em tal direito (arts. 513 a 520 do CC).

3. DA EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

Pode-se resolver a superfície de diversas formas, ou seja, cada autor classifica de uma forma.

Caio Mario, classifica da seguinte forma: se o superficiário não concluir a construção ou plantação no prazo estabelecido, pelo decurso do prazo; pela inviabilidade da construção ou plantação, ou destruição de uma ou de outra; pela confusão, quando na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da superfície; pelo descumprimento dos encargos impostos ao superficiário; pela falta de pagamento das prestações periódicas, quando adotada esta modalidade de remuneração; pela desapropriação; por outra causa extintiva, expressamente avençada, ou, no caso de constituição por testamento, estabelecida pelo testador. (PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA, pág. 212).

André B. de carvalho barros e outros classificam da seguinte maneira: desvio de finalidade, desapropriação do imóvel, perecimento, abandono, renúncia, confusão, resilição bilateral e advento do termo final.(BARROS, André B. de Carvalho e outros, 2008. Pág. 159)

Flávio Tartuce e José Fernando Simão classifica da seguinte forma: pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário; pela denúncia por qualquer uma das partes; pelo termo final; extinção por acordo entre as partes(distrato); e pela desapropriação.

VENOSA, Silvio de Salvo, enumera as seguintes extinções: desaparecimento da coisa; falta de pagamento do cânon, termo final, infração das clausulas contratuais, e desapropriação do imóvel.

As partes tem a faculdade de acordarem da maneira que desejarem, caso seja extinta a superfície. Caso haja omissão, a propriedade do solo fica liberada do direito concedido ao superficiário, sem que haja a obrigação de indenização.

Segue abaixo, alguns conceitos das maneiras de extinção do direito de superfície.

A- TERMO FINAL. Se no dia do termo final do contrato, as partes permanecerem em silêncio, o contrato será prorrogado por tempo indeterminado. Assim, é necessário a notificação para a extinção do negócio jurídico, com prazo razoável. Enquanto não for cancelado o registro imobiliário, o instituto continua gerando efeitos erga omnes.

B- DESTINAÇÃO DIFERENTE DO QUE FOI ACORDADO ENTRE AS PARTES. DESVIO DE FINALIDADE. Se o superficiário der ao terreno uma destinação diferente da que foi acordada, o contrato resolverá antes do termo final, assim evita ofender o princípio de boa-fé objetiva, em que deve ser observado e respeitado em todo período de execução do contrato. É proibido a alteração unilateral, ou seja, qualquer modificação após a destinação da utilização do solo deve ser feita entre as partes contratuais de comum acordo. Ou seja, pode-se mudar a finalidade realizando um aditamento, alterando a cláusula do contrato e registrando no cartório de Registro de Imóveis.

C- ABANDONO. Se o superficiário abandone o imóvel, permitindo a sua deterioração, extingue a concessão, com isso o proprietário terá a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes não houverem estipulado o contrário. Caracterizará uma posse injusta, a presença do superficiário ou de seus prepostos ou familiares, depois de extinta a concessão, pelo que é permitido a reintegração da posse.

D- DESAPROPRIAÇÃO. Caso haja a desapropriação, o dever de indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. O proprietário do terreno recebe o equivalente ao seu valor, enquanto o superficiário é indenizado pela construção ou plantação.

E- DENÚNCIA POR QUALQUER UMA DAS PARTES. Qualquer das partes pode denunciá-la a qualquer momento, em razão do estatuto da Cidade prevê que a superfície poder ser instituída por prazo determinado.

4. COMPARAÇÃO ENTRE A SUPERFÍCIE E OUTROS INSTITUTOS

André B. de Carvalho Barros, faz a seguinte comparação entre a superfície e outros institutos, da seguinte maneira:

SUPERFÍCIE

USUFRUTO

O superficiário tem a propriedade resolúvel sobre a plantação ou construção;
O superficiário pode construir ou plantar no solo;
Objeto é coisa móvel;
Direito de superfície ser alienável a título oneroso ou gratuito;
Incidentes/ruína da construção ou plantação não precisam ser notificadas ao concedente.

Usufrutuário só tem o direito de usar e gozar a coisa frutuária;
Usufrutuário não: só usa e goza a coisa já existente;
Objeto pode ser móvel ou imóvel;
Incidentes/ruína devem ser comunicadas ao nuproprietário, já que ele é seu proprietário.

SUPERFÍCIE

ENFITEUSE

Superficiário tem direito ao que implantou ao solo: a construção ou plantação;
Temporário;
Objeto: terra nua ou não (superfície por cisão).

Enfiteuta tem direito sobre o solo e edificação;
Direito perpétuo;
Objeto: terras não cultivadas ou terrenos não edificados, isto é, a terra nua.

SUPERFÍCIE

LOCAÇÃO

Natureza real

Natureza obrigacional

SUPERFÍCIE

SERVIDÃO

Recai sobre um imóvel;
A inércia não implica em extinção da superfície.

Existência de dois prédios: dominante servindo ao serviente;
Não uso contínuo por 10 anos extingue a servidão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA

BARROS, André B. de carvalho; BRANDÃO, Débora Vanessa Caús; GODOY, Leandro de Souza; BARBOSA, Rodrigo gago F. V. Direito Civil. Direito das Coisas 4. Editora Revista dos Tribunais. 2008.

PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil. Volume IV. Direitos Reais. 20ª edição.

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direito das Coisas 4. Editora Método. 2ª Edição.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. 8ª edição.