Com base em julgados do Supremo Tribunal Federal (Tema 176) e do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 391, Tema 63 e o REsp n. 1.306.356/PA), o Colégio Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem decidindo que as perdas técnicas e não técnicas de energia não integram a base de cálculo do ICMS.
O mencionado posicionamento é relevante, pois os contribuintes devem recolher o ICMS somente sobre a potência efetivamente utilizada, ou seja, aquela que saiu da linha de transmissão, passou pelo relógio medidor, entrou no estabelecimento do consumidor final e foi efetivamente utilizada, ou seja, transformada em som, luz, calor, movimento e etc. Nesse sentido, cito a doutrina atualizada:
“o imposto incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, a energia que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa” (RETTO, Mauren Gomes Bragança. Benefícios fiscais na geração distribuída a partir de fontes renováveis de energia. Compêndio de Contabilidade e Direito Tributário, Lumen Juris, 2021, p. 196).
Como a potência que se perdeu na linha de distribuição sequer passou pelo relógio medidor e tampouco foi utilizada pelo contribuinte, não há dúvidas de que a sua tributação não atende ao fato gerador do ICMS inerente ao fornecimento de energia, que há anos foi tipificado como o consumo efetivo.
É importante desde já apresentar as distinções entre as perdas técnicas e não técnicas de energia, para isso cito um fragmento de um outro artigo recente de minha autoria sobre o tema e uma breve explicação extraída do site da ANEEL:
No entanto, em se tratando de energia elétrica, nas nossas contas mensais, são repassados valores inerentes às perdas de energia, elas são classificadas como perdas técnicas e não técnicas.
As técnicas são referentes aos fenômenos físicos e naturais, como por exemplo a potência que acaba se transformando em energia térmica nos condutores (efeito joule), as perdas dielétricas e outras mais de ordem natural.
Já as não técnicas, essas não possuem ligações com as causas naturais ou físicas, pelo contrário, elas estão atreladas à conduta humana, cito como exemplo a reprovável prática do “gato” consubstanciada em furtar a corrente de energia das linhas de transmissão, impedindo o seu consumo regular. (ROSSI, Joao vitor. Precisamos retirar as perdas de energia da base de cálculo do ICMS. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 22 nov 2023, 04:14. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/coluna/3638/precisamos-retirar-as-perdas-de-energia-da-base-de-clculo-do-icms. Acesso em: 17 fev 2024).
As perdas referem-se à energia elétrica gerada que passa pelas linhas de transmissão (Rede Básica) e redes da distribuição, mas que não chega a ser comercializada, seja por motivos técnicos ou comerciais.
O transporte da energia, seja na Rede Básica ou na distribuição, resulta inevitavelmente em perdas técnicas relacionadas à transformação de energia elétrica em energia térmica nos condutores (efeito joule), perdas nos núcleos dos transformadores, perdas dielétricas etc. As perdas não técnicas ou comerciais decorrem principalmente de furto (ligação clandestina, desvio direto da rede) ou fraude de energia (adulterações no medidor), popularmente conhecidos como “gatos”, erros de medição e de faturamento. (Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Perdas de Energia. gov.br, Brasília-DF: 16 fev. de 2022. Disponível em: https://www.gov.br/aneel/pt-br/assuntos/distribuicao/perdas-de-energia. Acesso em: 17 fev 2024).
Uma vez distinguidas as perdas técnicas e não técnicas, é importante reforçar que a legitimidade ativa para esse tipo de ação é do consumidor final, seja ele pessoa física ou jurídica, tal conclusão se extraí do Tema Repetitivo 537 do STJ.
Também é relevante dizer que “O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica” (STJ, REsp n. 1.299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012).
Não se pode deixar de mencionar a obra de Antônio Roque Carrazza, doutrinador de renome no direito tributário, que foi bastante clara e direta em prever a não tributação das perdas técnicas e não técnicas de energia elétrica pelo ICMS:
"A contrario sensu, o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a energia elétrica se perde, quer por razões físicas (vazamentos no sistema), quer por motivos de ordem criminal (furto).
É que, inexistindo consumo regular, ausente está pelo menos sob a óptica do Direito Tributário qualquer operação relativa ao fornecimento de energia elétrica.
Do exposto, temos que, havendo tais ocorrências, deixa de existir espaço jurídico para que se cogite, seja a que pretexto for, de nascimento de obrigação de recolher ICMS – Energia Elétrica" (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. Malheiros Editores. São Paulo. 2009. Pág. 273).
No mais, cito inúmeros acórdãos recentes do Colégio Recursal do Tribunal de Justiça fixando a tese no sentido da exclusão das perdas técnicas e não técnicas da base de cálculo do ICMS:
ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – PERDAS TÉCNICAS E NÃO TÉCNICAS – PREJUÍZOS QUE INTEGRAM A TARIFA, COM RESSARCIMENTO EM PARTE PELO CONSUMIDOR, MAS QUE, POR ESSA SUA NATUREZA, NÃO DEVEM COMPOR A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO – ICMS QUE DEVE INCIDIR SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DOS PRECEDENTES DO COLÉGIO RECURSAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001467-53.2023.8.26.0531; Relator (a): Luiz Fernando Pinto Arcuri - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 7ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 14/12/2023; Data de Registro: 14/12/2023).
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PERDA DE ENERGIA. INCLUSÃO INDEVIDA DA PERDA DE ENERGIA NA BASE DE CÁLCULO. 1. Não podem ser incluídos no cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) os valores correspondentes à perda de energia elétrica, pois a base de cálculo do tributo é, apenas, o efetivo consumo. 2. TEMA 176 do STF e súmula 391 do STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001404-28.2023.8.26.0531; Relator (a): Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 16/02/2024; Data de Registro: 16/02/2024).
Recurso inominado. ICMS. Incidência sobre as perdas de energia elétrica. Ilegalidade. Fato gerador. Efetivo consumo de energia elétrica (artigo 34, § 9º, do ADCT combinado com o artigo 155, II da CF/88). Inteligência das Súmulas 391 e 176 do STJ. Pedidos declaratório e de restituição acolhidos. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001464-98.2023.8.26.0531; Relator (a): Alexandre Batista Alves - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 16/02/2024; Data de Registro: 16/02/2024).
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. "Perdas de energia elétrica". Pretensão ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica-tributária quanto à incidência da rubrica "perdas de energia" da base de cálculo do ICMS, bem como à repetição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. Sentença de procedência. Irresignação da Fazenda Pública do Estado. Tema 176 do STF. Adoção das razões de decidir no recurso paradigma. Tributação do ICMS conforme previsto em contrato e ocorrência do fato gerador, na medida em que há circulação da energia elétrica, decorrente da distribuição pela concessionária. Alegação de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas, inclusive as perdas, compõe o preço final da operação. INADMISSIBILIDADE. A geração e distribuição da energia elétrica não integram, por si só, a base de cálculo do ICMS, pois somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Precedentes do STF e STJ. Desnecessária a realização de perícia técnica, bastando simples cálculo matemático, considerando os valores efetivamente cobrados e registrados em extrato de conta em nome do autor e a inclusão ou não dos valores de perdas de energia, como bem decidiu o MM. Juízo a quo. Recurso conhecido e improvido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001836-47.2023.8.26.0531; Relator (a): Ricardo Hoffmann - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 09/02/2024; Data de Registro: 09/02/2024).
Tributário – ICMS – Energia elétrica – Cobrança do imposto sobre 'perdas de energia' – Inadmissibilidade – Fato gerador do tributo é o consumo do pagador de impostos, e ali não se incluem as tais 'perdas de energia' – Precedentes – Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, segunda parte, Lei 9.099/1995 – Recurso não provido, marcada verba honorária em 20% sobre o valor da condenação. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001437-18.2023.8.26.0531; Relator (a): César Augusto Fernandes; Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 09/02/2024; Data de Registro: 09/02/2024).
RECURSO INOMINADO – Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário – Exclusão das "perdas de energia" (técnicas e não técnicas) da base de cálculo do ICMS – Incidência do tributo apenas no efetivo consumo de energia elétrica – Devolução dos valores pagos de forma indevida, e das parcelas a vencer no decorrer do processo – Sentença de procedência – Recurso do réu – Fato gerador do imposto recai sobre todo o processo do fornecimento de energia elétrica, nos termos da Lei Kandir (LC nº 87/96) – Inaplicabilidade do Tema nº 176 do Colendo STF – Desacolhimento - Base de cálculo do ICMS deve considerar apenas o efetivo consumo de energia elétrica – Relatórios acostados às fls. 22/35 demonstram os valores referentes às perdas cobrados nas faturas da autora/recorrida (fls. 36/133) – Tese fixada no Tema nº 176 do STF que merece observância no caso em análise: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor." – Nesse sentido: "ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – PERDAS TÉCNICAS E NÃO TÉCNICAS – PREJUÍZOS QUE INTEGRAM A TARIFA, COM RESSARCIMENTO EM PARTE PELO CONSUMIDOR, MAS QUE, POR ESSA SUA NATUREZA, NÃO DEVEM COMPOR A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO – ICMS QUE DEVE INCIDIR SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DOS PRECEDENTES DO COLÉGIO RECURSAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001467-53.2023.8.26.0531; Relator (a): Luiz Fernando Pinto Arcuri - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 7ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 14/12/2023; Data de Registro: 14/12/2023) – Sentença mantida – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001510-87.2023.8.26.0531; Relator (a): Claudia Sarmento Monteleone - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 7ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 01/02/2024; Data de Registro: 01/02/2024).
Recurso Inominado da parte ré. Preliminar de ilegitimidade ativa e ausência de provas afastada. Precedentes TJSP e STJ. Recurso Especial nº 1.299.303-SC. Valores relativos às perdas de energias elétricas não devem integrar a base de cálculo do ICMS. ICMS que incide sobre percentual de energia efetivamente entregue ao consumidor. Precedente STJ. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Recurso a que se NEGA PROVIMENTO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001490-96.2023.8.26.0531; Relator (a): Fatima Cristina Ruppert Mazzo - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 7ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/01/2024; Data de Registro: 30/01/2024).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONHECIMENTO. Cabível embargos de declaração quanto à omissão na análise de tese arguida. Perda de energia elétrica. Inclusão na base de cálculo Do icms e Repasse ao consumidor. Impossibilidade. As perdas técnicas e não técnicas de energia durante produção não devem integrar base de cálculo do ICMS, porquanto não houve consumo efetivo. Precedentes. TEMA 176 do STF e Súmula 391 do STJ Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1001427-71.2023.8.26.0531; Relator (a): Fábio Fresca - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/01/2024; Data de Registro: 29/01/2024).
Recurso inominado. ICMS. Incidência sobre as perdas de energia elétrica. Ilegalidade. Fato gerador. Efetivo consumo de energia elétrica (artigo 34, § 9º, do ADCT combinado com o artigo 155, II da CF/88). Inteligência das Súmulas 391 e 176 do STJ. Pedidos declaratório e de restituição acolhidos. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001658-98.2023.8.26.0531; Relator (a): Alexandre Batista Alves - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 19/12/2023; Data de Registro: 19/12/2023).
Ação declaratória de inexistência de relação jurídica com repetição de indébito. ICMS. Energia elétrica. Inclusão indevida da perda de energia na base de cálculo. Restituição dos valores indevidamente pagos. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001558-46.2023.8.26.0531; Relator (a): Maria Cláudia Bedotti; Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 18/12/2023; Data de Registro: 18/12/2023).
Recurso Inominado – Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Ação objetivando reconhecimento da inexistência de relação jurídica relativa à base de cálculo do ICMS, incidente sobre os valores decorrentes das perdas técnicas e não técnicas de energia elétrica descontadas pela concessionária, com respectiva devolução dos valores pagos nos últimos 05 anos – R. Sentença de procedência mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não provido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001417-27.2023.8.26.0531; Relator (a): Domingos de Siqueira Frascino - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023).
Recurso inominado. Direito tributário. ICMS que incidiu sobre energia elétrica perdida no curso da transmissão. Ausência de entrega ao usuário final. A perda de energia não consta da incidência do ICMS, relativa à circulação de mercadoria e serviços. Circulação que deve ser jurídica e econômica, não meramente física. Tributo que deve incidir apenas sobre energia elétrica efetivamente entregue ao consumidor, não abrangendo as denominadas "perdas de energia". Precedentes. Súmula nº 391 do STJ. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001507-35.2023.8.26.0531; Relator (a): Eduardo Tobias de Aguiar Moeller-Colégio Recursal; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 04/12/2023; Data de Registro: 04/12/2023).
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O juizado especial tem competência para conhecimento da demanda por dispensar produção de prova pericial; 2. O Estado possui pertinência subjetiva para figurar no polo passivo por deter a competência tributária do ICMS, conforme art. 155, inc. II, da CF; 3. O fato gerador do ICMS no fornecimento de energia elétrica é o efetivo consumo, não podendo haver tributação da disponibilização de energia; 4. A parte autora faz jus à exclusão das perdas de energia da base de cálculo do ICMS e na devolução dos valores cobrados, respeitada a prescrição quinquenal; 5. Precedentes, TEMA 176 do STF e súmula 391 do STJ; 6. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001607-87.2023.8.26.0531; Relator (a): Fábio Fresca - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. "Perdas de energia elétrica". Pretensão ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica-tributária quanto à incidência da rubrica "perdas de energia" da base de cálculo do ICMS, bem como à repetição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. Sentença de procedência. Irresignação da Fazenda Pública do Estado. Tema 176 do STF. Adoção das razões de decidir no recurso paradigma. Tributação do ICMS conforme previsto em contrato e ocorrência do fato gerador, na medida em que há circulação da energia elétrica, decorrente da distribuição pela concessionária. Alegação de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas, inclusive as perdas, compõe o preço final da operação. INADMISSIBILIDADE. A geração e distribuição da energia elétrica não integram, por si só, a base de cálculo do ICMS, pois somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Precedentes do STF e STJ. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001561-98.2023.8.26.0531; Relator (a): Ricardo Hoffmann - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).
Recurso inominado. ICMS. Incidência sobre as perdas de energia elétrica. Ilegalidade. Fato gerador. Efetivo consumo de energia elétrica (artigo 34, § 9º, do ADCT combinado com o artigo 155, II da CF/88). Inteligência das Súmulas 391 e 176 do STJ. Pedidos declaratório e de restituição acolhidos. Desnecessidade de prova pericial para o deslinde da controvérsia. Preliminar de incompetência do Juizado Especial corretamente afastada. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001549-84.2023.8.26.0531; Relator (a): Alexandre Batista Alves - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/11/2023; Data de Registro: 30/11/2023).
RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Impossibilidade de incidência do ICMS sobre as perdas (técnicas e não técnicas) de energia. Mesmo integrando a tarifa, não se sujeitam ao ICMS os valores que não correspondem à energia elétrica efetivamente consumida. Súmula n. 391 do C. STJ. Tema n. 176 de Repercussão Geral. Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Recurso Inominado Cível 1001389-59.2023.8.26.0531; Relator (a): Antonio Carlos de Figueiredo Negreiros - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Santa Adélia - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/11/2023; Data de Registro: 30/11/2023).
Os inúmeros Acórdãos deixam claro que o Colégio Recursal tem se apegado bastante em suas razões de decidir aos precedentes dos Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, reforçando que o ICMS incide apenas sobre a potência de energia efetivamente consumida, retirando as perdas de sua base de cálculo e determinando a repetição do indébito dos últimos 5 anos.
